股权转让需要把握的实体要点

股权转让是股东处分自己所持公司股权的最常见方式，也是律师参与的最常见的公司业务之一。股权转让包括股东间的转让和股东向第三人转让两种情形。

一、股东之间的股权转让

股东之间相互进行股权转让是公司要素变动最小的一种公司变更，因为在这种变更活动中，股东处分自己投资的自由和公司的安全有序以及其他股东的优先投资自由都得到了尊重和保障，公司的债权人和公司员工的利益也不会受到损害。

1．股东间转让股权需要把握的实体特点

律师在参与设计转让方案时，应当提示公司及相关股东注意：

（1）确定新的股权比例结构

在股东之间转让股权并不改变公司原有的人合基础，不改变公司的股东要素和净资产要素。在不同时发生资产出售、收购、置换或处置等重大交易的情况下，也不改变公司的主营业务要素。此时可能发生的主要是公司管理当局要素的改变。

律师尤其需要注意，由于股东间转让股权，公司股权结构发生改变，将导致：

①股东（大）会将根据股权转让后的股权比例调整董事会和监事会的组成，重新选举董事和／或监事，使董事会和监事会的席位安排与股东的股权比例大致相同。随之，新的董事会可能会重新聘任总经理、副总经理等高级管理人员。如果股东间股权转让将导致公司实际控制人和实际控制权发生变动，则公司管理当局的变动将会成为转让活动中最关键的部分。此时，律师还应当关注，根据聘用合同以及公司管理规章，在任期内解聘高级管理人员的后果。

②如果公司为有限责任公司，而且章程对股东在股东会上的表决权以及股东的利润分配权做出了特别规定，原各股东并不按照出资比例行使表决权和享有利润分配权，则股东会应当就新股权结构下的表决权和利润分配权安排重新进行审议并作出决议，以确定是否修改章程以及如何修改章程的相应规定。

③如果股东间股权转让将导致公司实际控制人和实际控制权发生变动，受让方律师将需要审视公司现有的关于公司治理的规则是否完备以及是否继续适用。

（2）确定转让对价

除国有股权的转让具有特殊性以外，股东相互转让股权原则上以意思自治为主导，包括转让对价的确定。转让的当事各方可以选择按照公司的会计报表记载的公司净资产值作为转让对价的基准，也可以共同聘请审计师和评估师进行财务审计和资产评估，以审计报告和评估报告确认的净资产值作为转让对价的基础；当然，当事各方还可以基于自己的商业判断甚至公司业务、资产和管理团队的价值，自由协商确定转让对价。

通常，如果股东之间的股权转让导致公司实际控制权发生转移，受让方将会聘请中介机构对公司进行尽职调查并出具专业报告，转让各方会基于这些专业报告协商确定转让对价。

（3）安排好三个期日之间的财务指标关系

如果股权结构的变动时间，与会计年度期末有相当的时间间隔，则会有三个期日具有实体意义，可能影响转让对价和各方的利益：

①审计和评估基准日：即审计师和评估师确认公司净资产的基准期日，通常是距离中介机构进场开展尽职调查工作最近的月份的月末日。

②对价交付日：即受让方向出让方实际支付转让对价的期日，是所转让股权对应的公司股东权益实际发生移交的期日，自此期日后的股东权益（尤其是表决权和利润分配权）应当归于受让方。

③年末日：即完成转让对价支付和公司变更登记的当年12月31日。

建议律师协助当事人考虑好这三个期日对当事人的利益影响：审计和评估基准日对转让对价的确定具有实质意义，对价交付日对权利和利益的转移起始时点具有实质意义，年末日对结算当年度的利润分配有实质意义。本着精益求精的原则，如果公司净资产值和年度利润值都很高，对价交付日与审计和评估基准日间隔较远而公司内部未经审计报表，与审计报表的差异程度又不可忽略不计时，需要考虑以对价交付日为基准日再做财务审计，以便既帮助确认实际支付的转让对价是否有必要进行调整，也帮助确认公司年度税后利润中多少属于出让方，多少属于受让方。不过，精益求精的原则也需要因地制宜。如果公司业务收入的实现具有很强的期间性（例如主营收入主要实现在第四季度），则划分三个时点并由此设计对价调节机制和利润分配划分机制的实际意义就不大了，此时，各方可以简单约定年末利润均属出让方或受让方，受让方向出让方支付的转让对价也不作调整，除非审计和评估基准日至对价交付日期间公司净资产的变动超过了双方约定的幅度。

（4）安排好过渡期的公司管理

如果股东间股权转让的结果导致公司实际控制人和实际控制权发生变动，则自转让各方签署转让协议之日起至公司股权变动完成相应的工商变更登记之日和受让方向出让方支付转让对价完毕之日的后者止，公司进入过渡期间。过渡期间公司业务、资产、团队、治理结构的安全和保持持续正常，对股权转让交易能否成功实现具有重要意义。律师如何在交易文件中注意避免过渡期风险，我们将在股东向第三人转让股权部分详述。

2．程序特点

律师应当提示公司和股东注意履行转让所需要经历的程序。

（1）内部批准

除非公司原有股东非常重视公司现有股权结构的持续稳定性，在公司章程中自愿对股东间的股权转让做出了实体的或／和程序的限制性规定，股东之间转让股权并不需要公司内部履行审批程序，但转让各方应当协商确定适当的时间，共同正式通知公司和其他股东股权转让事实，并提议召集股东（大）会，改选董事和监事，修改公司章程；如果需要，董事会将同时举行会议，选举新任董事长，任命新的高级管理人员。律师需要及时通知公司在收集资料齐备以后，向工商行政管理部门申办变更事宜。在转让对价交付以后，通知公司向出让方收回原《出资证明书》或股权证明，同时，向受让方签发新的《出资证明书》或股权证明。此外，律师要适时通知公司对股东名册进行相应变更。按照相关规章需要履行外部批准程序的，转让股东应当适时通知公司，并且按照规定提交文件资料，以便公司进行相应的申报工作。

（2）外部批准

股东之间股权转让需要履行外部批准手续的情形包括：

①基于行业管理而进行的外部审批。国家行业主管或监管部门颁布行政规章对公司股东身份、持股比例、股权转让条件有限制性规定的，即使是股东之间的股权转让也需要符合行业管理规章的规定。管理规章明确规定公司股权变动需要主管部门批准的，无论股权转让是否在原股东之间进行，公司都应当报原许可公司设立的主管部门批准。针对常见的相关行业的管理规章和行业主管机关的情况，可以参考本篇第五章第二节的介绍，律师需要根据相关规章，提示公司作为申报主体办理相应的报批事宜。

②基于外商投资管理而进行的外部审批。外商投资企业股东之间转让股权将会导致原批准的出资比例发生变更，同时可能导致公司由中外合资经营企业或中外合作经营企业变更为内资企业或外商独资企业，还可能导致外资持有的股权低于或高于法律、法规、规章规定的比例。律师应当提示公司作为申报主体按照商务部门公示的程序办理相应的报批事宜。

③基于国有产权管理而进行的外部审批。公司的国有独资公司股东、国有企业股东以及所持股权属于国有产权性质的其他股东在出让或受让公司股权时，必须对公司的净资产（实质是对拟出让或受让的股权）履行资产评估手续，资产评估立项和评估报告应当报同级国有资产管理部门备案或核准。国有独资公司转让所持股权应当经过同级国有资产监督管理部门审批，转让所持公司股权导致国有产权丧失控股地位的，还要由国有资产监督管理部门转报同级人民政府批准。律师应当提示公司作为申报主体按照国有资产监督管理部门的要求办理相应的报备事宜。

（3）产权交易场所

一般而言，资合性较强且信息披露比较充分和规范的公司的股权相对适合于在公开的交易市场进行公开竞价交易。在公开的交易场所竞价交易有限责任公司的股权和非上市股份有限公司的股份是我国资本市场的一种创新，主要是为了解决国有产权出售时的市场价格发现机制的问题。根据国有资产管理的行政规章的规定，国有股权的转让应当通过招标、拍卖或协议的方式进行，通过协议方式转让的，应当经过国有资产监督管理部门批准。而无论通过招标、拍卖方式还是协议方式进行国有股权转让，都需要以国有资产监督管理部门确定的产权交易机构作为交易场所，履行委托经纪会员、提出转让申请并经审查和受理、公开披露信息征集意向受让人、意向受让人委托经纪会员、提出受让意向申请并经审查和受理、交易场所组织招投标／拍卖／竞价／协商、签署产权转让合同、通过交易场所支付转让对价、确认成交等九项程序。经公开征集只产生一个意向受让方的，可以采取协议方式进行转让；产生两个或两个以上意向受让方的，则采取拍卖、招投标或产权交易场所组织的其他竞价方式进行转让。交易价款将通过产权交易场所开立的独立结算账户统一结算。值得律师注意的是，实践中，有些地方的工商行政管理部门将产权交易场所的成交确认文书或凭证列为所有公司办理股权转让变更登记都需要提交的前置文件，从而在事实上要求所有身份的股东转让所有性质的股权都需要进入产权交易场所。无论此要求是否值得争议，律师都需要注意事先向当地工商行政管理部门核实，如果工商行政管理部门明确要求即使拟进行的非国有身份股东间的股权转让也需要通过产权交易场所的交易程序，取得产权交易成交确认书或凭证，则律师应当提醒出让股东告知产权交易场所，在相关信息披露中注明现有股东有行使优先购买权的意向，同时由产权交易场所及时通知拟受让股东确认是否行使优先购买权。另外，建议律师在具体开展转让工作之前，先查询清楚主管登记的工商行政管理机关及相关的国有资产监督管理部门确认的产权交易场所制定的产权交易流程和对参加交易各方的各项要求。

二、股东向第三人转让

（一）股东的优先购买权

现有股东对其他股东拟出让的公司股权具有优先购买权适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司，因为有限责任公司具有比较强的“人合”性质，也就是说，在公司各要素中，股东要素的重要性显得相对突出。

（1）通知其他股东的实体和程序要点

股东拟出让所持公司股权应当首先通知公司和公司的各股东方，表达自己拟出售所持股权的意愿和拟接受的转让条件以及其他股东拟行使优先购买权的回复期。

如果其他股东在期限内回复拟出让股东，原则接受出让条件，则本次股权转让转变为股东间的股权转让。

如果其他股东在期限内回复拟出让股东明确表示放弃优先购买权，或未作回复，则拟出让股东可以与第三人洽商股权转让。此时，律师应当留意程序上的完整性，即建议拟出让股东或公司董事会在通知回复期限届满后立即召集股东会，通过同意拟出让股东向第三人转让公司股权、现有股东均放弃优先购买权的决议。

（2）向出让方的关联企业转让的特殊性

律师需要理解，企业集团的实际控制人会基于业务和治理需要适时整合集团内各成员企业的结构和持股关系，另外，为了便于购买和出售业务和资产，以持股公司或项目公司的方式持有股权也是国际投资业务中普遍采用的方法。因此，公司股东向自己的实际控制人或实际控制人控制的其他关联企业转让股权属股东自主权范围，没有影响股东间的实质性关系，没有影响公司的治理结构，也没有影响公司原有的人合特征，为此，公司现有股东不应当以优先购买权对抗拟出让股东向其关联企业转让股权。通常，完备的公司章程都会规定，股东向其关联企业转让股权属其他股东可以行使优先购买权的例外情形，其他股东应当无条件同意该项转让。

不过，由于拟出让股东与其关联企业毕竟是不同的法律主体，为了避免形式和程序的瑕疵而产生实体争议，建议律师提示拟出让股东履行通知公司和其他股东、提议召集股东会并作出同意决议的程序。

另外，值得律师注意的是，如果公司股东是一家持股公司，则其他股东应当被赋予一项实质性的优先购买权，即：如果A是M公司的股东且为一家持股公司，而X是该股东A公司的实际控制人，X不希望直接由A转让所持M公司的股权，而是间接地转让A公司的股权从而实现转让所持M公司股权的目的，虽然形式上M公司的股东没有发生变化，但其实际控制人已经发生变更，从而影响M公司的治理结构和人合特征。因此，M公司的章程可以规定，股东为持股公司的，其实际控制人拟向第三人转让所持股东的股权，应当事先通知公司其他股东，其他股东可以对持股公司身份的股东所持有的M公司的股权行使优先购买权。

除非公司章程另有明确规定，自然人股东的继承人凭继承事实发生的证据直接办理股权转让所需要的变更或过户登记手续；法人股东的承继人凭该股东已经有效发生公司合并、分立、改制变更或清算事实的证据，直接办理股权转让所需要的变更或过户登记手续，其中，基于股东发生公司合并、分立、改制变更或清算事实而产生的股权转让或变更，本章第三节亦将提及。

（3）股东行使部分优先购买权的操作要点

在获悉股东拟出让公司股权的通知以后，其他股东的反应可能是：

①行使全部优先购买权，全部购买拟出让的所有股权；或②行使部分优先购买权，实现自己取得公司实际控制权或维持与其他留存股东持股比例不变的格局；或③不行使优先购买权，也不处分自己所持的股权；④考虑到新的公司控制格局和治理结构可能对自己不利，也表示同时部分或全部出让自己所持公司股权。

现有股东行使部分优先购买权的，应当以拟出让股东能够完整地出售其全部拟出让股权为前提，包括现有股东均行使部分优先购买权或现有股东与第三人均行使部分购买权，其结果都是拟出让股东全部出售了拟出让股权。另外，两名以上现有股东均有意愿行使优先购买权，出现竞购时，先协商确定各自的购买比例，协商不成时，竞购股东按照相互之间现有的持股比例行使部分优先购买权。这里律师可以事前在制定公司章程时对出现的竞购情形提示当事各方事先约定处理办法，减少当事各方在该问题上出现纠纷乃至僵局的风险。而且，公司章程中的约定可以不必按照现有的持股比例行使部分优先购买权。

例如，甲、乙、丙、丁为公司股东，持股比例分别为：30％、30％、30％和10％。甲拟出让其所持30％的股权，乙和丙都愿意收购其中的21％而成为绝对控股股东，丁则表示可以考虑行使优先购买权，但要先观望乙和丙的竞购进程。对此，行使部分优先购买权达成的转让结果可能是：

①乙和丙都行使部分优先购买权，各购买15％的股权，丁放弃优先购买权，新的股权结构为：乙45％，丙45％，丁10％；或

②乙、丙和丁都行使部分优先购买权，乙和丙各购买12.42％的股权，丁购买4.16％的股权，新的股权结构为：乙42.42％，丙42.42％，丁14.16％；或

③乙和丙都行使部分优先购买权，各购买10％的股权，丁放弃优先购买权，甲向第三人出售10％的股权，新的股权结构为：乙40％，丙40％，丁10％，第三人10％。

（4）如何在拍卖中行使优先购买权

实践中，无论是产权交易场所组织的拍卖还是人民法院委托的拍卖，委托方都应当通知公司将发生拍卖公司股权的事实，并要求公司现有股东确认是否行使优先购买权。有行使优先购买权意愿的，应当到达拍卖现场。拍卖师应当告知所有竞买人此项拍卖标的存在优先购买权人。在最高应价者产生以后，拍卖师应当询问优先购买权人是否在此价位行使优先购买权，如果优先购买权人表示行使，拍卖师应当再询问最高应价者是否继续加价。如果最高应价者不加价，则现有股东行使优先购买权成功。如果最高应价者继续加价，则加价后拍卖师继续询问优先购买权人是否行使优先购买权，如此反复，直至一方退出。在最高应价者退出竞价以后如果还剩下两个以上的现有股东表示愿意行使优先购买权，则他们可以协商双方都行使部分优先购买权，共同购买拟出让股权，也可以在他们之间继续竞价，直至只剩下一名现有股东行使全部优先购买权。

（二）买卖双方的尽职调查

拟出让股东与第三人达成转让意向以后，第三人可以自行对目标公司开展尽职调查，也可以聘请中介机构对目标公司开展尽职调查。

如果第三人支付的股权转让对价不是现金，则拟出让股东可以自行对作为转让对价的第三人的非现金资产开展尽职调查，也可以聘请中介机构去开展尽职调查。

律师开展尽职调查的有关问题可以参考本编第四章。

值得律师注意的是，通常，双方开展前述尽职调查的前提是，拟出让股东将要求拟受让方就交易对价提出最低报价，并确认接受拟出让方提出的最低转让条件；而拟受让方会要求与拟出让方确定一个排他期间，在此期间内，拟出让方不再与其他任何第三人接触协商本项股权转让事宜。

（三）股权转让协议的重要条款

股权转让协议是转让各方实现各自商业目的的意思表示，也是各方自己或中介机构开展尽职调查工作以后的成果体现，更是律师参与股权转让交易的方案设计并将交易方案落实为交易文件的主要成果，是股权转让活动中最重要的法律文件。

（四）内外部批准程序

与股东之间的股权转让相比，向第三人转让股权的批准程序特点是因为存在现有股东可能行使优先购买权的情形，因此多了一项内部审批程序，确切地说，多了一次股东（大）会的审批。实践中，现有股东通知公司及其他股东准备出让自己所持股权以后，在回复期间届满时，其他股东没有表示购买意愿的回复，或回复不能满足拟出让股东提出的转让条件，则拟出让股东将提议召集临时股东（大）会，批准其向第三人转让股权，其他股东均放弃优先购买权。此后，拟出让股东与第三人达成意向、开展尽职调查工作、谈判协商等工作才会较为安全。在股权转让的工商变更登记手续办理完毕以后，新股东将提议再一次召集临时股东（大）会，改选董事、监事，甚至修改公司章程。如果需要，董事会同时举行会议，选举新任董事长，任命新的高级管理人员。另外，国资、商务和行业主管部门以及证券监管部门会根据各自制定的行政规章，对新任董事、监事和高级管理人员的任职资格进行审核。