律师审查经济合同的法律要点

一、经济合同主体是否合格

经济合同主体是否具备签订及履行经济合同的资格，往往是经济合同审查中首先接触到的问题。经济合同主体是否具备相应资格，有时通过经济合同名称及当事人的名称即可确定，而有时又不得不通过对各类证照的审查才能知道。

除了对经济合同主体本身的审查，有时对于签署经济合同的自然人也要进行审查，以确定其是否具有代表经济合同主体签订经济合同的资格。这是根据公司关于法定代表人的规定进行的，但只要经济合同是加盖公章的，这一审查往往可以省略。

1．经济合同当事人的民事主体资格问题

经济合同业务的最主要服务对象是法人，也就是拥有合法、有效的《企业法人营业执照》的经济组织，这是毫无疑问的。作为经济合同业务基本技能的入门知识，能够熟悉掌握这类经济合同主体的审查已可基本满足日常工作需要。不过需要清楚的是，经济合同主体并不局限于企业法人，在法律允许及交易方没有资格限制的情况下，个体户、合伙企业、自然人等也可以是合法的经济合同主体，甚至某些交易只有这些主体才能提供。

除此之外，其实还有一些其他组织或个人可以成为经济合同主体，具体可参见《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的

意见》中的司法解释，这里不再展开讨论。

2．经济合同主体资格的有效性问题

对于企业法人的经济合同主体资格进行审查，除了应当关注其是否拥有《企业法人营业执照》，以及执照中所注明的经营范围是否与经济合同相适应，还要审查其是否在合法的经营期限之内以及是否通过了年检。根据目前现行的工商行政管理法规，只有通过了年检方可保留继续经营的资格。为了方便，许多地区的工商管理部门直接在营业执照上注明了每年的年检时间，这就更加有利于对营业执照进行审查。

未按规定年检或超过批准期限经营的企业，其本身的合法性即存在问题，这也是在审查时应当注意的起码问题。

3．经营资格合法性问题

拥有合法有效的《企业法人营业执照》是经济合同主体起码应当具备的条件，在此基础上还要审查其经营范围、经营方式等问题，否则仍有可能会给经济合同的履行带来麻烦。例如，某些广告公司在营业执照未注明的情况下经营企业咨询业务，已经属于超越经营范围行为。

按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国经济合同法＞若干问题的解释（一）》第10条的规定，“当事人超越经营范围订立经济合同，人民法院不因此认定经济合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，虽然工商行政部门对于超越经营范围的行为有权进行处罚，但仅从经济合同有效性而言，还应看经营的内容及是否具有相应许可才能确定。目前，虽有部分省份取消了工商机关对企业经营范围方面的限制，但更多的省份仍然维持原状。

4．许可经营合法性问题

除了营业执照的经营范围问题、有效期限问题、年检问题以外，还要对经济合同内容是否属于限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营等问题进行审查，其实这仍旧是经济合同主体问题。许多行业除了营业执照外，还须有相关业务归口主管部门的行政许可方得经营。例如，从事金融业不仅仅要有工商行政管理部门颁发的营业执照，还必须拥有银监会颁发的《金融许可证》方得营业。其他领域，如制造业，许多产品也是要有生产许可证方可生产。

签约主体在经营许可方面的问题有可能导致经济合同无效甚至刑事犯罪，但许多经营许可的审批过程复杂、周期长、要求严，往往会影响签约的及时性和交易的安全性。但从合法性角度看，没有这些许可，经济合同主体就没有相应的经营资格，其经营行为也属违法。

二、条款内容是否合法

这里所说的合法，是指经济合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符，涉及经济合同的名称、约定的条款、术语等方面，目的主要是要避免经济合同里的这些内容与法律规定相冲突。

1．名称的合法性问题

经济合同法分则中写入了15种经济合同，也就是常说的“有名经济合同”。经济合同的名称代表了经济合同所属的类别，当然应当名实相符。如果经济合同名称与实际内容不一致，会给经济合同的解释及争议的处理带来无谓的麻烦，而这类情况确实存在。

例如，代理服务与工程承包在法律性质、经济合同重点等方面根本没有共同之处。但某公司送审的《委托建设经济合同》却将经济合同的性质弄得不伦不类。委托经济合同的表象是一方付钱、另一方完成工作，但一方付钱、另一方完成工作的经济合同并非都是委托经济合同。工程承包经济合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的经济合同，如果建设方成了委托人、承包方成了受托人，将会影响到经济合同法律后果的分析。

许多交易是以混合经济合同甚至是无名经济合同的形式出现的。以服装厂为例，对不特定的客户销售自行生产的服装毫无疑问是买卖经济合同关系；而按照客户的要求组织生产往往形成定作经济合同关系。其他经济合同方面也大量存在这种情况。

经济合同的名称应当根据其内容确定，符合有名经济合同特征的经济合同应当采用标准名称或不会误解的通称，而与有名经济合同无关的经济合同也不要张冠李戴。这样做的目的，都是为了防止经济合同名称影响对于经济合同性质的判断，降低不明确性。

2．约定的合法性问题

要衡量经济合同中约定的权利义务是否合法，就必须将问题条款与相关的民事法律、行政法规的规定进行比对。一份经济合同可能会涉及多个法律关系，也就涉及多重法律关系，而要使约定完全合法，所有涉及的法律法规的规定都需要加以考虑。例如，一份简单的电信服务经济合同，不仅受经济合同法的调整，还要受到民法通则、消费者权益保护法、电信法规等众多法律法规规定的调整，要想确保经济合同条款的合法性，就必须保证经济合同条款符合这一系列法律法规的规定。

民事主体在民事活动中有法定的权利义务，也有约定的权利义务。法定权利义务中有的是强制性的禁止性规定，有的是明确赋予的权利，从谨慎原则出发，经济合同中约定的权利不宜与这类规定冲突，这也是经济合同审查中的重要内容。与强制性规范一致的条款完全可以不予约定，而对当事人非常重要且可以自行约定的条款，如果未予约定则是约定权未能用足。

例如，某代理经济合同约定：“本经济合同自签订后至履行完毕之前，任何一方不得解除经济合同，否则必须承担违约责任”。但对于委托经济合同，经济合同法明确规定双方均有权随时解除，并且出现过解除代理经济合同而不承担违约责任的案例。因此，经济合同中的这一约定与法律规定相冲突，其效力处于不确定状态。

再如，某企业在与客户的经济合同中约定的投诉处理期限远远超过了法定的期限，也给这一条款的合法性带来问题。

3．术语的合法性问题

这里所说的表述的合法性，是指经济合同中所使用的法律、技术等方面的术语，要符合经济合同法、民法通则、司法解释，以及行政法、技术标准等规范性文件的用法及解释。这一问题的提出，同样是为了减少不必要的风险、排除条款效力和权利义务上的不确定性。反之，如果所用的术语与通常的专业理解有所不同，则非常有必要在经济合同中加以解释以防止混淆和效力无法确定。

例如，在经济合同中经常出现的“订金”、“押金”等不确定的用语均应以规范的术语“定金”所替代。以此类推，经济合同中也要杜绝“xx市仲裁委员会”的提法，而以标准的“xx仲裁委员会”代替。此外，某些经济合同中沿用的“根据《中华人民共和国经济经济合同法》之有关规定······双方签订如下协议共同遵守”也绝对应当杜绝，因为该法律早已废止。

三、双方约定是否实用

条款实用性强的经济合同，不仅具备交易所必须的基本条款，还包括结合经济合同标的、经济合同性质、经济合同目的、对方特点、经济合同背景等因素制订的条款。这些条款是经济合同基本条款的细化和延伸，是比较高级的技巧。审查经济合同时要尽可能考虑到这些因素并前瞻性地预见可能发生的问题，只有这样才能提高经济合同的实用性。

1．经济合同条款的针对性问题

能够实现交易目标的经济合同条款才是有价值的条款，而有价值的条款往往是经济合同中那些充分预见了可能发生的问题，并预设了责任归属、违约责任之类约定的条款，但做到这一点的工作量有时会非常大。

（1）根据特有风险审查条款实用性

以户外广告经济合同为例，该类广告一般是在建筑物或构筑物上发布，且广告牌的制作一般要用许多金属结构、板材。此类广告牌如果年久失修，或因风力作用等导致坠落或倒塌、脱落，非常容易造成人身或财产损害。正因如此，如果经济合同中没有约定由广告发布者或广告代理人负责广告牌的维修、保管，一旦发生意外事故则广告主很有可能承担法律责任。

（2）根据违约特点审查条款实用性

仍以广告经济合同为例，无论是报纸杂志广告还是广播电视广告，由于时效性强，发布时如有任何的错发、漏发、少发都会产生不利影响。因此，在审查这类经济合同时，要注意审查这些最有可能出现的违约是否在文本中作了明确的约定。

（3）根据标的特性审查条款实用性

每种交易往往都有其特殊性，要针对这些特殊性审查经济合同条款是否到位。例如，提供设备的经济合同往往都要考虑到资料的移交、人员的培训、售后服务的响应时间等问题，没有这些条款可能影响到交易目的的实现。

又如，对于需要通过计量手段验收或清点的产品，无论是以重量、容积或数量计算，一般都会存在一定的误差，在没有法定标准的情况下，需要在经济合同中约定误差多少为正常的范围值，防止因误差而产生争议。

（4）根据交易对象审查条款实用性

视对象不同增加不同实用条款的方式并不是商业歧视，而是为了在交易过程中切实保护自身利益。在实践中，提供成熟产品的长期客户往往由于双方关系良好，即使产生争议，只要责任明确都比较容易解决。但对于新产品或新客户，以及信誉不佳的客户，特别是有不良记录的客户，则要注意经济合同文本中是否设置了针对性的防范性条款。

2．提高争议管辖条款的实用性

争议管辖地一直是当事人的必争之地，这既有诉讼成本方面的原因也有其他方面的原因。在民事诉讼法及其司法解释中，经济合同双方可以约定原告住所地、被告住所地、经济合同履行地、经济合同签订、标的物所在地法院管辖。为了明确经济合同的履行地，最高人民法院还进行了不止一次的司法解释。

不同的管辖约定有不同的特点和区别。例如，“被告所在地管辖”的选择往往对于违约可能性大的一方有利；“经济合同签订地法院管辖”能够保证管辖的唯一性，但在经济合同中应当同时载明经济合同签订地；“经济合同履行地法院管辖”在实际操作中还应控制实际履行地点并保留证据。经济合同履行地管辖其实还有多种隐蔽的表述方法，某些情况下可以通过约定交货地点、约定运费承担等方式间接加以明确，只要理解了相关法条和司法解释便会有多种方式去通过间接的方法设定。

经济合同中约定的管辖最好有唯一性，否则有可能导致管辖的不确定性。例如，“原告所在地人民法院管辖”表面上非常公平，似乎在保护权益受损方的利益，但违约方也完全可以通过“恶人先告状”的方式提起诉讼争夺管辖权。

目前，许多争议也可以通过仲裁解决，而且仲裁原有的保全与执行两头不畅的问题也已有了很大改观。选择仲裁还是诉讼，应当视经济合同对方的情况来定。如果经济合同对方的资产及信誉状况良好、经营稳定、不存在履行能力问题，可选择仲裁解决。如果对方存在或可能存在履行能力问题，最好约定由人民法院管辖，这样至少在财产保全方面会更加方便、快捷些。

经济合同管辖地的约定往往取决于供需关系中相对强势的一方，在交易中处于强势地位的一方总是更容易掌握经济合同争议的管辖权，因为弱势的一方如要交易便别无选择。由于级别管辖的存在，经济合同中尽量不要约定由某一具体法院管辖，而应以“经济合同签订地人民法院管辖”、“经济合同履行地人民法院管辖”等方式约定，防止因诉讼标的的变化导致经济合同约定违反级别管辖规定。

四、权利义务是否明确

权利义务不明确是经济合同中隐藏的杀手，严重影响交易的安全性。改善的方式是提高精确度，加强条款间的配合，并使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。

1．约定不明引起的权利义务不明确

权利义务的不明确与思维方式有关，有的是由于疏忽，有的是表述方法不当。要想解决这一问题，首先要打破“条款罗列”的思维方式，并综合运用逻辑分析等手段组织经济合同条款。当然，细心是解决这一问题的关键。

（1）条款之间缺乏配合引起的权利义务不明确

某些经济合同往往由于条款缺失或者条款内容不严谨而造成权利义务的不明确。例如，某广告经济合同中约定：“乙方负责在本市电视台新闻综合频道《行遍街》栏目中制作、播出20秒的“短信有奖竞猜”节目，同时在该栏目片尾播出甲方10秒形象广告。”

单独看这一条款没有什么问题，但由于经济合同中缺少连续播出几周、每周几期、每期播出几次、每次播出的时段等约定，这一条款的权利义务非常含糊。实际发行时，既可以在这个栏目每播出一次就履行一次、一直播下去，也可以马上取消这个栏目、不再履行相关义务。

又如，某广告承揽经济合同中约定：“承揽方不能按期履行经济合同义务的，每逾期一天，须向定做方按未履行部分广告费的0.5％偿付违约金。定做方逾期支付广告费用，每逾期一天，须向承揽方按所欠款项的0.5％偿付违约金。”表面上这是一个权利对等的条款，但在经济合同的其他部分根本没有约定完成广告制作的时间限制，对于承揽方的限制实际上是虚的，而对付款方付款的期限却约定得十分明确。因此，依据这份经济合同只能追究定做方的责任而难以追究承揽方的责任。

（2）条款内容表述不当引起的权利义务不明确

经济合同中的某些条款看似明确、专业，但实际上没有多少可操作性、没有任何作用，这也是一种条款不明确。例如“未尽事宜由双方协商解决”的约定，由于诉权是不受约定限制的，不经协商直接起诉也是可以的，不协商也不能追究违约责任，因此这类条款往往仅用于表示一个姿态而已。要想解决实际问题，就应当约定确认责任的方法及承担责任的方法，以及是通过诉讼还是仲裁解决。

表述上的内涵外延范围不当或条款间相互冲突，也都会产生权利义务不明确的情况。例如某经济合同中约定“乙方与本次旅游有关的广告、宣传制品视为本经济合同的一部分，对乙方具有约束力”，这一条款涉及作为旅行社的乙方到底如何承担责任的问题。

旅行社的广告，既可以是对景点的介绍，也可以是对其服务的介绍，既可以是自己的宣传资料，也可以是景点方的宣传资料，有的构成对于旅游者的义务或承诺，有的与其义务或承诺无关。即使是对于服务内容的介绍，也有统一安排的旅游服务项目及旅游者自选的服务项目，从经济合同法及消费者权益保护的角度来讲，只有那些乙方通过广告或宣传品承诺的服务或承诺包含的内容，而且是统一提供给旅游者的，旅行社才应当承担责任。因此，这一约定实际上并不明确。

2．操作方法与权利义务的明确性

经济合同中权利义务不明确，虽有经济合同结构上的原因，但更多的是操作方法及条款间的配合问题。明白了这一点，就可以在审查中对症下药提出建议。

（1）可识别性与权利义务的明确性

如果没有约定明确的、可操作的具体标准，一旦在履行经济合同过程中产生争议，是否违约以及如何追究违约责任往往成为一个久拖不决而没有定论的问题。除了不讲诚信、不想承担违约责任的企业外，有的企业由于违约责任约定不明而产生侥幸心理，试图一拖了之；有的企业由于无法把握承担多少违约责任才算合理，从而不甘心轻易地承担赔偿责任；有的企业甚至仅仅由于管理权限上的问题，企业管理人员不愿主动承担赔偿责任，宁可通过法院或仲裁确定其违约责任后再予以承担。这些情况的结果同样是当事人的权益未能及时得到保护，其起因也同样是由于对违约的标准及违约责任的标准约定不明。

对于审查中发现违约标准不明或违约责任约定不明时，律师应明确指出并提醒当事人如果违约的判定标准不明或责任约定不明有时难以实际追究违约责任。由于行业习惯的原因，许多企业明知违约责任不明，也不愿“冒天下之大不韪”在经济合同中约定非常明确的违约责任，但企业一般都能同意在经济合同中约定违约的判断标准。尽管仅有违约的判断标准并不能够有效地保护当事人具体的合法权益，但至少能够判断是否存在违约责任，这一前提确定后，违约责任只是多少的问题而不再是有无的问题。

（2）附件与权利义务明确性

对于购买产品或服务的一方，最为担心的是产品或服务的质量以及发行过程中的细节。这些问题由于过细、过多，大多很难在经济合同正文中加以详细约定，因此往往采用经济合同附件的方式加以解决。

附件可分为技术类和资质类，前者约定技术指标、规格型号等内容，后者主要是证明某方资质性质的文件。对于附件，有时还要约定其必须“真实、齐全、合法、有效”，以充分保护经济合同一方或双方的利益。技术类附件并不仅限于购买产品的经济合同，购买服务的经济合同也可将服务的标准、具体要求约定成附件，以便于质量控制及争议处理。

将技术类文件作为经济合同附件，等于约定了产品或服务的技术标准，如果产生争议也仅须证明是否达到标准即可明确责任方，这对双方均有好处。而将资质类文件作为附件，特别是在对方资质的真实性一时无法核实时，一旦对方存在资质上的欺诈，可直接用附件证明欺诈事实的存在，并依此解除经济合同。如果需要，甚至可以约定经济合同的生效前提是对方资质性资料的真实有效，以便进退自如。

在使用经济合同附件时，最好将经济合同附件的清单明确写入经济合同正文，这样在签署正文时附件等于与经济合同正文一并签订。在与附件内容相关的条款中，最好也注明某一条款的细节参见某一附件，以便明确经济合同未尽事宜按哪一附件的要求具体执行。对于经济合同条款中所提及的文件，如果是经济合同一方自有的，必须作为经济合同附件，以防止权利义务不明或持有文件的一方怠于履行经济合同的附随义务。正文与附件可能产生冲突的，还要约定冲突产生时的解释效力顺序，这样使用附件才算完整。

五、交易需求能否满足

经济合同条款能够满足交易需求，是在审查经济合同时置身事外看经济合同的宏观审查手段。经济合同既要在具体的条款上满足实际交易的需要、顺利地得到想要得到的产品或服务，也要在宏观上能够通过交易达到宏观目的、使交易为宏观利益服务。

换言之，从这一角度进行经济合同审查的目的，是要保证通过签订经济合同所得到的东西能够发挥出所需要的作用。不过在一般的经济合同审查中，并不需要进行这一内容的审查。

1．判断标的能否满足交易目的

经济合同中除了需要专业技术人员进行审查的技术参数、规格、型号、数量、价格等“死内容”外，往往还有其他说明文字，这些说明性文字是质量标准的一部分，通过对这些文字的审查有时可以发现产品或服务的质量标准及性能能否满足交易的实际问题。

在“非典”期间，某单位采购红外测温设备用于在公共场所发现发热病人，供方提供了经济合同文本并在一再要求下提供了使用说明书。虽然热成像技术专业性非常强，但具有一般知识水平的人仍然能够看懂其产品说明书。通过对作为附件的产品说明书进行审查，发现有如下三个问题：①产品使用对象是矿山、钢铁厂、森林防火、工业探伤等场所，根本不具备探测人体体温的设计用途；②测量误差为2％或2℃，远远超过医学上测量体温所允许的误差范围；③所测温度仅为体表温度而非体温，测量结果易受人为因素影响，且体表温度与体温的对应关系供方无法确定。

因此，从说明书中可以判断该产品仅能起到辅助性的初步甄别作用，无法精确测定体温。在通过审查发现这一问题后，律师可以提醒需方产品性能可能无法达到交易目的，但是否采购不在律师的职责范围之内。

此类审查不是正常的律师工作范围，只是在特殊情况下才会开展此类审查工作，一般的经济合同审查并不包括这项内容。

2．判断经济合同能否满足交易目的

交易目的与经济合同目的有时并不完全相同。经济合同目的有时仅仅是在经济合同中体现的、为实现交易而产生的阶段性的目的；而交易的最终目的往往与经济合同目的并不一致。经济合同目的往往是当事人如何通过约定的方式得到自己想要得到的东西，经济合同的四个基本功能就是对经济合同目的的细化和具体化。而交易目的则更多是经济合同以外的企业经营战略层面的东西，它关心的是如何对交易的结果加以利用，以实现利益最大化的问题。

例如，收购一个企业的目的有两种，一种是在收购后利用其生产能力等进行经营，另一种则只不过是在收购后进行包装并出售，不同的宏观目标就有不同的交易侧重点。因此，收购经济合同不仅要满足经济合同当事人的需要顺利地将目标企业拿到手，还要与收购的整体战略目标相一致，便于今后的生产经营或包装出售，或者交易目的仅仅是为了目标企业的地皮与厂房。

在交易目的与经济合同目的不一致的情况下，经济合同内容必须保证交易目的的实现。例如，收购目标企业的目的是未来经营的，就需要通过经济合同尽可能多地保留原有的技术、生产能力、管理能力等资源。如果收购目的仅仅是为地取得其土地资源，则对于其他的附加成本应尽可能压缩。因此，越是了解真实的交易目的，经济合同审查工作也就越能深入进行，并越是能够为企业决策提供有力的支撑。