《公司法》对公司对外投资及担保的限制性规定有哪些？

公司对外投资和对外担保属于公司重大经营活动，会产生较大的经营风险。但如一味禁止对外投资或担保，又会妨碍公司开展重大经营活动。所以本法特别做出了本条规定，引导公司对此类重大经营活动，采取科学决策，保证公司行为的适当性，避免风险。

关于公司担保的法律规定及审判实践主要划分为以下几个阶段：

（一）1993年《公司法》颁布前，我国涉及担保的法律、法规对公司担保的对象没有作过专门规定。1993年颁布的《公司法》第六十条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，对公司担保的对象有所限制。但1995年10月1日施行的《担保法对公司担保问题并未作出相应规定。所以在商事审判中，审理涉及担保纠纷的案件，对公司为股东担保与一般担保行为并未加以区分，均作有效确认。

（二）2000年12月最高人民法院颁布并实施的担保法司法解释总则部分第四条引用了公司法第六十条的规定，将公司为股东及其他个人担保界定为无效民事行为：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”第一次对公司的对外特殊担保的效力明确加以限制，禁止为股东和个人担保。但在审判实践中，对经股东会决议而以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，法院通常仍认定有效。

（三）2005年公司法修订，公司法第十六条将公司对外担保区分为一般担保和特殊担保，分别设置了不同的程序性规定。对关联担保的态度也由一律禁止转向了有限许可。

《公司法》第16条所称的对其他企业投资，是指公司作为投资主体，以公司法人对产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。

同时，该条所指的担保，是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。担保根据分类方法的不同，大致可作三种分类：

（一）根据是否由当事人意思设定进行分类。部分担保是直接依据法律规定而产生，无需当事人达成合意，签订合同，比如留置权。一部分担保则必须由当事人达成提供担保的一致意思表示，签订合同，才能发生，比如抵押权、保证、质押权等。

（二）根据担保是否具备物权性质，可以将担保分为债权性担保和物权性担保。保证属于典型的债权性担保，抵押、质押、留置等属于物权性担保。本条所指的担保包括依据《中华人民共和国担保法》签订保证合同，也包括依《物权法》采取合同方式设定的担保物权，但不包括留置权等法定担保。

（三）根据担保受益人的身份不同，可以将担保分为一般担保和特殊担保。公司为他人进行担保的为一般担保，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的为特殊担保。一般担保的决策权由公司董事会或股东会行使，以公司章程为准，而特殊担保的决策权只能由股东会或股东大会行使；而且特殊担保中，关联股东不得参与表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过方可。

《公司法》对这两种对公司有重大影响的经营活动的决策过程做出了三项特殊规定：一是公司章程必须先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外投资和担保的金额、决策程序进行概括性约定，使得公司的经营风险在可控范围之内。二是必须召开董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司设立后，每次实际实施上述经营行为时，公司的决策机关必须对每一对外投资和担保行为进行表决，以保障决策的科学性。三是涉及关联交易时，对关联股东投票权的限制。如公司为公司股东或实际控股人担保时，必须召开股东会或股东大会；投票时，关联股东不得参加；该项表决还必须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

根据本条规定，公司章程可以对公司对外投资和担保作出明确规定，包括决策机关的选定，决定程序的安排、投资或担保金额的限定等。这种事先安排，具有纲领性、决定性的意义，指导公司具体经营活动，防范风险。公司拟对外其他企业投资时，必须根据公司章程进行表决，而且表决的程序和内容不得违反公司章程。公司拟对外进行担保的，除了需要进行表决外，还不得违反公司章程有关担保限额的规定。如在进行表决过程中，违反公司章程的，股东可以提起撤销或确定决议无效之诉。

司法实务：

1．违反《公司法》第16条规定，签订的对外投资或担保合同的效力如何？

本条属禁止性规范，违反本条规定对外签订的投资合同或担保合同原则上属无效合同。但如果相对人不知道或不应当知道公司在签订上述合同过程中违反《公司法》或公司章程的，属善意第三人，可以援引《合同法》有关表见代理的规定，认定担保合同有效。

公司外的第三人是否构成“不应当知道”，由法院根据个案的具体情况进行判断。根据“谁主张，谁负担”原则，相对人对自己善意无过失，且已尽充分注意义务的事实负担举证责任。

2．涉及公司担保的债权人应当尽到何种注意义务？

在担保合同签订过程中，接受公司担保的债权人，必须尽到较高的注意义务。注意义务的主要内容有三个方面：一是索取或自行查询公司章程有关对外担保的规定；二是向公司索取公司决策机关同意对外担保的决议，特殊担保时，需要索取股东会或股东大会决议；三是对决议进行形式审查，有无违反《公司法》、公司章程的规定，参加表决人是否在决议上签名。

债权人如果已尽到上述注意义务，公司提交的决议存在瑕疵时，债权人可以援引《合同法》有关表见代理的法律规定，请求法院确认担保合同有效，公司继续承担担保责任。反之，如债权人未尽到上述注意义务，则不能援引表见代理的有关规定，担保合同无效，公司不承担担保责任。

担保合同无效时，根据《担保法》及其司法解释的规定，公司应按其过错承担相应的民事赔偿责任。公司承担赔偿责任后，则可以根据新《公司法》第150条的规定，追究董事、高级管理人员的赔偿责任。

3．新、旧公司法对公司对外担保的差异何在？

旧公司对公司担保的唯一规定是第六十条第三款，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”所以新《公司法》实施产生的担保纠纷案件，如系一般担保的，只要公司对外签订了担保合同，加盖了公司公章，通常都需要承担担保责任。即使公司内部章程或者股东会、董事会决议对此予以否定或限制，只要公司外部的债权人对此不知道或不应当知道，就不能对抗这些外部的善意第三人。

在旧《公司法》下，特殊担保则存在重大争议。部分学者认为，旧《公司法》第六十条第三款为禁止性规范，所以在旧《公司法》下特殊担保一律禁止。部分学者则认为，如公司决策机关同意为股东或实际控制人提供特殊担保的，该担保可以作有效处理。

对此问题，最高人民法院通过两则重要的判决，明确表达了其观点。在（2000）经终字第186号判决中，最高法院认为旧《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，违反上述规定签订的担保合同无效。在（2006）民二终字第49号判决中，最高人民法院进一步指出：修订前《公司法》第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。通过上述两个判例，最高法院明确表达了对特殊担保的观点，即原则上无效，但如符合公司章程，且经过股东会授权的情况下，公司可以进行特殊担保。

在责任承担上，涉及旧《公司法》的担保案件，如公司董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，应认定担保合同无效。债权人对此明知或应知的，债权人与担保人对担保合同的无效均有过错，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的50％。

4．公司在票据上进行背书或书写保证的行为是否属于《公司法》第16条所指的担保，是否需要形成决议？

林律师认为，《公司法》第16条所指的担保限指《担保法》上的保证和《物权法》上的意定担保，不包括票据法上背书和保证。固然公司在他人出具的票据上背书或书写保证，都会导致公司因此对外承担《票据法》上的民事责任。但票据是流通证券，票据也是公司最主要的支付手段，如公司为票据行为时，均要求公司决策层进行决议，势必影响公司正常经营。而且要求票据权利人对票据上的背书和保证均进行是否符合《公司法》第16条的审查，也势必影响票据的流通性。所以，对于票据上的背书和保证，不适用《公司法》第16条规定。