律师办理股权转让争议业务操作指引（下）

四、外资公司的股权转让所涉诉讼的注意事项

涉及转让标的为外商投资公司股权的转让纠纷诉讼时，应注意如下问题：

1.若转让股权后导致目标公司组织形式变更为外商独资公司或者中外合资公司，需审查该等组织形式或者持股比例是否符合国家外商投资产业目录要求。

承办律师应当关注外商投资准入特别管理措施及负面清单，股权转让和变更不得导致外国投资者持有国家禁止投资企业的股权。

2.审查股权转让后外商所持股权比例是否符合外商投资产业目录要求的股权比例限制。

上述条件若不符合，可能因股权转让合同的相应条款违反法律的强制性规定而无效。

3.审查股权转让人是否向相关审批机关进行报批，以及未经审批对合同效力或者合同履行所产生的影响。

承办律师应当注意，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；外商投资需要办理投资项目核准、备案的，应按照国家有关规定执行。涉及国家规定准入特别管理措施的股权转让合同，未经审批机关批准，股权转让合同成立但未生效。承办律师应当提示委托人办理股权转让合同的审批手续。股权转让合同自审批机关批准之日起生效；未经批准的，合同为未生效合同。

承办律师应当注意，外商投资公司股权转让合同成立后，转让人和外商投资企业不履行报批义务，经受让人催告后在合理的期限内仍未履行，受让人有权请求解除合同、返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的责任。

承办律师应提示委托人，股权转让合同存在不被外商投资企业审批机关批准的可能性，并预先设计在股权转让合同中约定未获批准的情况下的善后处理措施（包括返还已支付股权转让款、是否需要承担违约责任等）。

五、公众公司股权转让所涉诉讼的注意事项

公众公司，是指其股票在交易所上市发行和交易，或者在依法设立的交易场所挂牌发行和交易的股份公司。

涉及转让标的为公众公司股份的转让纠纷时，应注意如下

问题：

1.本条适用于新三板挂牌公司和上市公司的股份转让。

2.公众公司股份转让时未履行信披义务的，一般不对合同效力产生影响，但对合同履行产生影响。

3.公众公司股份转让的形式是否符合法律要求（集中竞价方式、要约收购方式或者协议转让方式）；若不符合可能因证券涉及公众利益而被认为股权转让合同损害社会公共利益，从而导致合同无效或者被撤销等效力瑕疵。

第六章 相邻领域股权转让所涉诉讼的注意事项

一、涉及婚姻继承的股权转让所涉诉讼的注意事项

涉及婚后登记在一方名下股权的转让引起的纠纷诉讼时，此类案件多发生于夫妻双方离婚诉讼阶段或者提起离婚诉讼之前，原告通常以登记在其配偶名下，实际为夫妻共同财产的股权，其配偶对外转让股权未经原告同意，损害原告利益为由，以其配偶及股权受让人为被告，即股权转让合同双方当事人为被告诉至法院，请求确认股权转让合同无效。此类案件应当注意如下问题：

1.婚姻关系存续期间所得股权或者以夫妻共同财产出资获得的股权，并不必然为夫妻共有股权。股权的归属、股东资格的认定应根据公司章程、股东名册、公司登记等予以认定。婚后取得的股权仅登记在配偶一方名下，转让股权无须经过配偶同意。夫妻一方未经配偶同意签订的股权转让合同如果意思表示真实、明确，协议内容不违反强制性规定，该股权转让合同应当认定为有效。

但是，转让人未经配偶同意转让共有股权，仍然成为影响股权转让顺利完成的潜在消极因素。如离婚诉讼期间，夫妻一方低价或者是零对价向他人转让共有股权，股权转让因构成恶意转移财产而无效。故受让人宜将标的股权共有状况及转让人婚姻状态纳入考量，必要时，可事先征询未登记为公司股东的配偶一方的意见并取得其书面同意。

2.除公司章程另有约定外，自然人死亡后其继承人可以继承股东资格，无须征得其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权。但配偶基于对作为共同财产的股权进行分割而取得的部分，不能当然取得股东资格。股东以分割夫妻共同财产为目的向股东以外的主体转让股权，不论受让人是原配偶还是其他人，均应当将转让意愿和转让条件通知其他股东。

二、涉及土地使用权的股权转让所涉诉讼的注意事项

涉及以股权转让形式实际转让土地使用权的股权转让纠纷诉讼时，应参考如下问题判断股权转让合同效力及其履行：

1.该类股权转让是否存在恶意串通损害国家、集体和第三人合法权益的情形等。

若存在上述情形，可能导致相应股权转让合同无效。

2.该类股权转让是否会被国有土地使用权所属地方政府认定为违反招商投资合同而限制其转让。

若存在该种情形，可能导致相应股权转让合同履行受阻，一般不影响股权转让合同的效力。

3.若相关法律规范明确，行政批准是相关项目转让合同的生效要件，该股权转让合同也需经批准才能生效。

三、涉及矿业收购权的股权转让所涉诉讼的注意事项

涉及以股权转让形式实际转让探矿权和采矿权的股权转让纠纷时，应参考如下问题判断股权转让合同效力及其履行：

1.该类股权转让是否违反国家产业政策，是否违反关于特定矿种勘查、开采主体资格限制，是否违反关于外商投资的禁止性规定，是否导致被限制或者被禁止的市场经营主体实际取得采矿权、探矿权。

2.该类股权转让是否存在恶意串通损害国家、集体和第三人合法权益的情形。

3.严格审查股权转让合同关于合同目的的阐述，以判断受让人合同目的是否不能实现，进而判断受让人是否享有合同解除权等。

四、涉及让与担保的股权转让所涉诉讼的注意事项

涉及以股权转让形式为相关债务提供担保的股权转让争议解决时，应参考如下问题识别判断股权转让合同效力及其履行：

1.应当注意股权让与担保的性质，认定一份协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅看协议的形式或者名称，要探究当事人的真实意思表示；如果真实意思是通过转让标的股权的方式为主合同提供担保，则属于让与担保合同。让与担保合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效；在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力；在主债务期限届满后未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

2.对于担保人发起的诉讼，担保人一般会主张双方为股权转让关系，非让与担保关系；或者主张双方系虚伪通谋、流押等原因主张合同无效；或者主张担保人为股权所有人，要求返还股权。

3.对于担保权人发起的诉讼，担保权人一般会主张拍卖变卖标的股权以清偿债务。

4.对于担保权人对外转让股权，宜利用善意取得原则予以认定。

5.担保权人在持有标的股权期间，若有行使股权的行为，须注意该等行为是否基于担保人的指示或者是否符合合同约定；若因此给担保人造成损失或者因此导致债务人违约的，担保人可提出免除或者减轻担保责任的抗辩，或者要求担保权人赔偿损失、解除让与担保合同并返还股权。若合同双方约定，债务人到期清偿债务，债权人通知目标公司，并配合目标公司将债务人（转让人）变更为目标公司股东，债务人到期没有清偿债务，债权人取得股权的，对其效力的认定，应根据《中华人民共和国民法典》法律行为效力部分的规定认定，并参照《中华人民共和国民法典》第四百零一条、第四百二十八条关于流押、流质的规定处理。

6.让与担保的股权转让时，受让人往往不是目标公司原股东，需要考虑其他股东对让与担保的性质及回转时的态度。

7.目标公司债权人追加已登记为股东的担保权人为目标公司债务的被执行人时，应关注债权人对登记股东是否有信赖利益，从而判断是否追加其为被告或者被执行人。

8.股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，目标公司或者目标公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，一般不予支持。

9.合同双方在让与担保合同中的约定，一般不能对抗目标公司及第三人。

五、涉及股权转让涉税的注意事项

股权转让需如实申报纳税，若发生股权转让行为，但不申报缴纳相应税款的，股权转让双方属于不缴应纳税款的偷税行为，将会受到相应税务行政处罚，被投资的目标企业若未履行报送材料的义务，亦有可能受到行政处罚。因此，股权转让过程中可以参考如下涉税问题：

1.股权转让所涉主要税种：个人所得税、印花税、企业所得税等。

2.股权转让各方所涉具体税种、税率及注意事项。

（1）自然人股权转让：a.印花税：个人股权转让所属印花税税目为“产权转移书据”，其税率为所载金额 5%；b.个人所得税：个人股权转让，按“财产转让所得”缴纳个人所得税，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，税率为 20%。

（2）非自然人股东股权转让：a.企业所得税：非自然人转让股权的，需缴纳企业所得税，具体的税率为 25%。符合条件的小型微利企业，减按 20%的税率征收企业所得税。国家需要重点扶持的高新技术企业，减按 15%的税率征收企业所得税。b.印花税：企业股权转让所立的书据，双方按照产权转移就股权转让书据计贴印花税，适用税率为书据所载金额 5%。

（3）正确计算股权转让个人所得税。

股权转让所得，按照一次转让股权的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，计算纳税，税率为 20%。股权转让收入不仅是现金，也包括实物、有价证券和其他形式的经济利益，非货币形式的转让收入往往被纳税人忽视，误以为不用缴税。

（4）准确界定纳税义务发生时间，及时纳税。

发生股权转让行为后，纳税人（转让人）或者扣缴义务人（受让人）应在规定时间内，向主管税务机关申报缴纳股权转让个人所得税款，并报送相关资料。

（5）注意纳税申报地点。

纳税申报应在股权变更企业所在地，而不是自然人股东所在地。

（6）股权交易价格要公允，转让价格明显偏低要有正当理由。

在股权转让交易中，若无正当理由的低价转让，税务机关有权按净资产或者类比法核定交易价格计征个人所得税。股权交易价格虽明显偏低，但有正当理由的，应向主管税务机关提供相应证据材料。股权转让价格低于成本的合理理由包括：a.所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；b.因国家政策调整的原因而低价转让股权；c.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；d.经主管税务机关认定的其他合理情形。

（7）签订低价转让阴阳合同风险大。

一些纳税人为逃避纳税义务，签订低价转让的阴阳合同，会给股权受让人带来涉税风险，因为下次股权再转让时，可扣除的成本是前次转让的交易价格及受让人负担的税费。各地税务机关通过建立电子台账、跟踪股权转让的交易价格和税费情况，形成股权转让所得征管链条，阴阳合同不但违法且会给受让人带来巨大风险，极易给交易双方日后的纠纷埋下隐患。

（8）个人股权转让或者其他终止投资经营情形时取得违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项，也要缴纳个人所得税。

（9）虚假申报纳税、提供资料不完整。

纳税人存在虚假申报纳税，办理股权转让纳税或者扣缴申报时提供的资料不完整，引发税务机关合理怀疑的将可能成为税务稽查重点对象，如不能提供完整且准确的股权原值证明材料；提供的股权转让合同内容可能引发偷逃税款合理怀疑的，如载明“双方实际股权转让价款以实际付款为准”等内容；依法应当进行资产评估但未能提供或者拒不提供有效的资产价值评估报告的；股权转让价款明显偏低但不能提供有效的证明材料等情形。

（10）频繁股权转让行为。

承办律师应当提示委托人，同一自然人股东在一定期限内频繁发生股权转让行为或者同一企业或者关联企业的股权一定期限内频繁被转让的，将被识别并作为税务稽查重点对象。