律师办理股权转让争议业务操作指引（上）

（二）公司章程对股权转让限制条款的效力

涉及章程限制条款效力争议时，应从如下方面判断相应条款的效力：

1.初始章程对股权转让的限制条款一般有效。

2.公司章程对转让对象、转让程序作出限制性规定，一般有效。

3.公司章程对股权转让设置限制条件且无救济措施，导致实质上剥夺了股东转让股权之权利的，该等条款一般应认定为无效。

4.公司章程是公司内部自治约定，并非法律法规强制性规定，违反公司章程并不必然导致股权转让合同无效，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

若股权转让违反公司章程规定致使受让人无法取得股权，受让人可以向转让股东主张违约责任，亦可以合同目的不能实现为由解除合同。

（三）股权转让合同的解除

涉及股权转让合同解除条件相关争议时，应参考如下问题判断解除条件是否成就：

1.审查合同是否有约定的解除条件。

2.审查主张解除方的合同目的。

特别需要注意合同本身目的与合同所体现的交易目的的区别；以及合同目的与合同动机的区别，应特别注意只有合同本身目的不能实现，才能主张解除合同；而合同所体现的交易目的或者合同动机不能实现，除非当事人另有相反约定，否则不能据此解除合同。

3.审查相对方是否存在符合约定解约条件的违约行为、根本违约行为或者严重迟延履约行为。

4.审查主张解除方是否明确作出解约的意思表示，以及事后是否存在以其行为恢复履行合同的情形，据此判断其合同解

除权是否已经丧失。

5.对于情势变更，审查主张变更或者解除合同的该方当事人是否能够证明合同订立后履行期限届满前，发生了订立时无法预见的、非商业风险的重大变化导致继续履约对本方显失公平的事实。

6.审查主张解除方是否在约定期限或者未约定情形下知道或者应当知道解约事由之日起 1 年内主张解除合同，并注意该1 年期限为除斥期间，不适用中止、中断或延长的法律规定。

7.审查股权转让合同解除的可能性问题，特别是在转让人已经不再是公司股东的情况下，审查解除合同引发的返还股权法律后果是否无碍于公司股东的人合性。

8.审查股权转让合同是否有其他法律上不能解除的情形，如合同涉及国家利益、社会公共利益等。

（四）股权转让合同的撤销

涉及股权转让合同撤销相关争议时，应参考如下问题进行判断：

1.审查合同订立环节是否具有欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等可以撤销合同的情形。具体审查如下：

（1）对于欺诈，审查主张撤销合同的该方当事人是否能够证明合同对方已知或者应知真实情况却隐瞒或者虚假披露的事实。

（2）对于重大误解，审查主张撤销合同的该方当事人是否能够证明己方对于合同对方当事人、合同标的、数量与质量，以及合同价款等在缔约过程中存在误解的事实。

上述（1）（2）各情形还需审查欺诈行为和重大误解与己方的信赖及签署合同行为之间是否具有因果关系。

（3）对于胁迫，审查一方当事人是否存在直接以物质性强制或者精神性强制迫使对方与自己订立合同。也就是行为人以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方违背真实意思表示的行为，而促进缔约的事实。需要注意审查胁迫行为是否达到足以使对方无法自由表达意志的程度，且胁迫行为与签署合同行为之间是否具有因果关系。

（4）对于显失公平，审查主张撤销合同的该方当事人是否能够证明对方当事人利用己方在合同订立环节处于危困状态或者缺乏判断能力的情形而促进缔约的事实。此外，还需要综合审查合同双方的利益失衡程度、己方的弱势地位以及对方当事人的主观恶意等因素。

2.审查主张撤销合同的当事人是否在知道或者应当知道撤销事由之日起的法定期限内向人民法院或者仲裁机构行使撤销权。

（五）优先购买权对股权转让影响的相关争议

涉及股权转让中原股东的优先购买权能否对股权转让合同的效力及其履行产生阻却后果时，应参考如下问题进行判断：

1.转让人是否将转让事宜通知了其他股东。

2.转让人的通知是否列明了数量、价格、付款方式、付款周期等交易重要事项，是否足以据此判定同等条件。

3.对于最终签约的转让条件与通知所述的转让条件并非同等条件时，是否存在转让人与受让人恶意串通欺骗其他股东的情形。

4.其他股东有无以书面形式或者实际行为表明其放弃优先购买权；或者虽未明确放弃但在法定期限内因未声明行使优先购买权而被视为放弃优先购买权。

5.转让人是否向受让人充分提供了其他股东关于同意股权转让及放弃同等条件下优先购买权的声明文件；或者能证明其他股东放弃优先购买权的其他证明文件。

对于上述问题中的第 3 项问题，可能因恶意串通损害第三方利益而致股权转让合同无效；其他情形仅导致股权转让合同的履行受阻。

其他股东行使优先购买权仅导致受让人不能请求转让股东继续履行股权转让合同，即仅对处分行为产生影响，虽然股东以外的受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任，其亦可以合同目的不能实现为由请求解除合同。

（六）股权回购相关争议

涉及股权回购主张能否成立的问题，应参考如下问题进行判断：

1.回购条件是否已经成就。

2.对方是否存在恶意促成回购条件成就的行为，从而依法应被视为回购条件不成就。

3.主张回购的一方对于回购条件的成就是否有过错，该过错是否会影响回购权的行使及回购价款金额。

若对于回购条件的成就仅有过错但并非恶意促成，则该过错不影响回购条件的成就及回购义务的产生。

4.主张回购是否存在逾期情形，逾期主张回购时回购权是否丧失。

一般情形下，除非合同有明确约定，逾期主张回购并不当然丧失回购权。

5.向目标公司主张回购股权时，目标公司是否已经履行减资程序。

按目前司法裁判趋势，若目标公司尚未或者不能履行相应减资程序，则一般向目标公司主张回购权将难以获得法院支持。

目标公司回购的股权（股份）应当在六个月内转让或者注销。

6.股权回购价款计算是否准确等。

（七）未缴足出资即转让股权是否需要承担补足出资责任的相关争议

涉及未完全履行出资义务即转让股权的转让人、受让人是否需要承担补足出资责任问题，应参考如下进行判断：

1.转让人与受让人是否为关联方、转让价格是否公允、受让人是否明显无实缴出资的能力（即判断双方是否构成恶意串通损害债权人利益）。

2.转让时出资期限是否已经届满、作为出资的非货币财产的实际价额是否显著低于所认缴的出资额。

3.受让人是否已知或者应知标的股权对应的出资额尚未足额实缴。

4.股权转让合同是否对标的股权所对应的未实缴出资问题进行约定。

5.受让人是否签署了转让后的新的公司章程等。

6.受让人是否已知道或者应知转让股东存在抽逃出资的情形。

三、法庭辩论

（一）案涉股权转让合同是否存在无效或者未生效的情形；

（二）标的股权的转移是否存在障碍（如是否存在其他股东未放弃优先购买权，或者标的股权被冻结等限制流转的情形）；

（三）付款或者交付标的股权的约定条件是否成就；

（四）未付款或者未交付标的股权是否存在合法的抗辩事由（如不可抗力、情势变更、同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权等）。

四、调解与和解

律师代理股权转让纠纷案件时，应充分考虑商事争议的复杂性和商主体的利益权衡，不宜轻易放弃调解、和解机会，应综合考量和推进调解、和解机会。

第五章 特殊类型公司股权转让所涉诉讼的注意事项

一、特许持牌公司股权转让所涉纠纷诉讼的注意事项

特许持牌公司，是指因其经营业务的特殊性，依法需要取得行政许可方可设立或者方可经营某类业务的公司。如必须取得金融业务经营许可证的银行、保险公司等。

涉及目标公司为特许持牌公司的股权转让纠纷诉讼时，应注意如下问题：

1.现行法律规定对特许持牌公司的股东资格及其持股比例是否有特别规定，受让人及其受让比例是否实质性满足条件。如《保险公司股权管理办法》第六条第二款规定：事业单位和社会团体只能成为保险公司财务Ⅰ类股东（指持有保险公司股权不足 5%的股东），国务院另有规定的除外。该条第三款规定：自然人只能通过购买上市保险公司股票成为保险公司财务Ⅰ类股东。中国保监会另有规定的除外。

上述条件若不符合，将影响到股权转让合同不能顺利履行，但不影响股权转让合同的效力。

2.相应股权转让是否需要经过审批或者备案，若需审批或者备案，相应审批或者备案是影响股权转让合同的效力，还是影响股权转让合同的履行。

若相应股权转让应经审批而未审批，除非合同另有特别约定，否则将导致股权转让合同履行障碍，一般不影响股权转让合同的效力。

二、非公众股份公司股权转让所涉诉讼的注意事项

非公众股份公司，是指尚未挂牌或者未上市的股份有限公司。

涉及转让标的为股份公司股份的转让纠纷诉讼时，应注意如下问题：

1.股份转让合同中是否有原股东优先购买权的约定；若有，其可能影响合同履行即受让人能否顺利取得标的股份，一般不影响股份转让合同的效力；

2.股份转让合同关于标的股份的交付有无约定，以及受让人是否取得标的股份的相关证明（如股东名册、持股证明书）等。

由于股份公司的非发起人股东的持股情况不进行商事登记，受让人取得标的股份应以目标公司的股东名册、持股证明书的记载为相应证据。

三、国有公司股权转让所涉诉讼的注意事项

涉及转让标的为国有公司股权的转让纠纷诉讼时，应注意如下问题：

1.如何识别标的股权是否属于国有股权

国有股权，是指国家、代表国家的国家相关部门、国有及国有控股企业以各种出资方式，包括货币、实物、知识产权、土地使用权以及国家法律法规允许出资的其他财产形式投资公司所形成的在该公司的股权。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》判断目标公司是否属于国有企业、国有控股企业或者国有实际控制企业；若是，标的股权则属于国有股权（产权）。

2.审查受让人是否必须通过进场交易挂牌竞价方式确定，以及未进场竞价径行签约对合同效力的影响。

国有股权交易以进场交易为原则，以不进场交易为例外。

承办律师应当注意，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条、第十三条的规定，国有股权转让属于企业国有资产交易行为，原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。

判断案涉股权转让是否属于依法应当进场交易的三种行为，即国有产权转让、企业增资和资产转让；判断案涉股权转让是否属于“例外情形”即非公开协议转让。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条的规定，如下特殊情况的产权转让，可以不在产权交易机构中公开进行：

（1）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让人有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

（2）同一国家出资企业及其各级控股企业或者实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式，但此时仍须同级国有资产监督管理机构的批准。

未进场竞价径行签约可能导致合同签署程序违反法律的强制性规定而无效。

3.审查股权转让合同是否必须经主管部门审批；是否已经审批；审查包含股权回购条款（方案）的投资协议是否必须经主管部门审批及是否已经审批；以及未经审批对合同效力或者合同履行所产生的影响。

对于案涉股权转让合同（包含股权回购条款或者方案的投资协议）是否必须经审批以及其相应的审批主体，应根据《企业国有资产交易监督管理办法》予以判断。

承办律师应当注意，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第八条的规定，国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国贸经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让人为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

未经审批的股权转让合同（包含股权回购条款或者方案的投资协议）一般应认定为未生效。若在一审法庭辩论终结前仍未取得审批的，相关条款对当事人不具有法律上的约束力。

4.审查标的股权对应的转让价格是否经资产评估机构进行评估；以及未评估对合同效力或者合同履行所产生的影响。

国有公司股权未进行评估即对外转让的，可能导致合同签署程序违反法律的强制性规定而无效。

5.审查是否已经做好产权转让的可行性研究；是否已经制定职工安置方案；

承办律师应当注意，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十条的规定，转让约定按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。

产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或者职工大会审议通过；涉及债权债务处理事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。