股权转让中的六大法律要点解析

随着经济的发展，股权交易日益频繁，然而，随之出现的股权转让纠纷不断涌现，其数量长期占据《公司法》诉讼领域较大比例。笔者从实务角度出发，对股权转让相关法律问题予以总结，以供参考。

一、股权转让协议的生效

我国《公司法》对股权转让合同的效力采取成立生效为原则，审批生效为例外的立法。合同的生效是指国家对已经成立的合同的肯定评价。当股权转让双方签订完股权转让协议后，双方已经达成股权转让合意，合同成立，但合同是否生效，还要看法律具体规定。一般的有限责任公司和股份有限公司（不包括上市公司）的股权转让协议，双方签字盖章即生效，但国有企业和外资企业股权转让需要履行相应手续才能生效。

首先是内外资不同，原外资三法（《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》）普遍采取主管机构审批制，即外资企业股权转让需经审批机关批准。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条明确：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。涉及外资企业股权转让，必须报批，批准后股权转让合同才生效。上海自贸区设立后，全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》规定，在上海自由贸易区设立的外资企业的股权转让由审批制改为备案制，审批机关批准不再是股权转让合同的生效要件。

从防范国有资产流失的角度，国有企业股权转让需政府批准、评估和在产权交易场所交易等特殊要求。根据《企业国有资产法》规定，国资企业转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。在陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷案中【（ 2013 ）民二终字第 42 号】，最高人民法院认为：“本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。

值得注意的是，《合同法》第四十四条（法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定）和《合同法解释一》第九条（法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效）对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。”

国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行，未经进场交易的股权转让合同无效。

在巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案中【（ 2009 ）沪高民二（商）终字第 22 号】，上海市第二中级人民法院认为：“根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。

而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。综上，巴菲特公司要求自来水公司履行《光大银行法人股股权转让协议》，转让 16985320 股光大银行国有法人股的诉讼请求，不予支持。自来水公司要求确认《光大银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求，予以支持。”

国有企业未经评估转让其所持股权的是否有效？湖南路桥建设集团有限责任公司、福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司等股权转让纠纷民事再审案中【（ 2021 ）最高法民申 7112 号】，最高人民法院认为，湖南路桥公司以《第二次股东会决议》有关股权的确定未经评估，损害了国家利益和公共利益为由，主张决议无效。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之（人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据）规定，湖南路桥公司所援引之《企业国有资产评估管理暂行办法》属于部门规章，不能作为认定本案决议效力的依据。故湖南路桥公司的该项理由，不予采信。

二、受让方取得股东资格的认定

股权转让行为同时具备转让合意（负担行为）和股权变动（处分行为）意思表示，股权转让合同的效力与股权转让行为的效力是两个不同的法律概念，股权转让合同生效在先，股权转让行为（取得股东资格）在后，股权转让合同成立生效并不意味着股东就具有股东资格。生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务，而非导致股权的当然变动——股东资格的当然取得。即使股权转让合同生效，但转让方怠于履行或者拒绝履行义务——不变更公司章程、不变更股东名册、不签发出资证明、不做工商变更登记——的话，股权不发生变动，受让方未取得股东资格。受让方仅享有请求权，有权根据《合同法》追究转让方的违约责任，包括解除合同、继续履行合同、赔偿损失等。因此，在认定股权转让合同效力上，不以股权变动作为必备条件，不以未发生股权变动为由而否认合同的效力。

股权转让协议生效并不等于股东就取得了股东资格。签订股权转让合同后，需要公司办理一系列手续，受让方取得股东资格。《公司法》第 73 条规定“转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。”和第 139 条规定“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”因此，原告持有股权转让款已经支付的证据、出资证明书、《股东名册》，《公司章程》等证据材料确认股东资格，法院应予确认，但公司如有相反证据的，法院应进行实质审查，判断其是否行使了股东权利、公司其他股东是否认可原告的股东资格、是否参与分红等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，对股东资格作出认定。

在贵州捷安投资有限公司诉贵州黔峰生物制品有限责任公司等股权确认纠纷案中【（ 2007 ）黔高民二初字第 28 号】，贵州省高级人民法院认为，工商登记仅是宣示性登记，而非设权性登记，只具有对抗善意第三人的效力。当公司内部发生股东资格争议时，不应仅以工商登记为准，还应对取得股东资格的实质性条件如是否出资、是否有成为股东的意思、是否参与公司经营管理、是否享受股东权益和承担股东义务、其他股东是否明知等事实进行审查，具实作出认定。本案一系列事实表明，捷安公司不仅对黔峰公司出资，而且以自己的名义参与经营管理，并为其他股东所知悉和认同，因此，法院根据真实主义原则，认定捷安公司是黔峰公司的股东。

《公司法》第 32 条规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”所以股权变动生效不以公司登记机关为准，公司登记机关登记的效力在于对抗第三人，而非股权变动的效力。

我国公司股权立法奉行的商事外观主义是登记对抗主义，不是登记生效主义。未经（公司登记机关股权）登记或者变更登记的，不得对抗第三人。不同于房地产的登记取得房地产所有权，股权未经登记也可以取得股东资格，只是不能对抗善意第三人。

张三将股权卖给李四，虽然没有在公司登记机关办理股权变更登记，但公司章程已经修订，李四成为股东，李四参与股东会决议，则李四取得股东资格。如果张三将股权卖给李四，并未办理变更登记，同时，张三又将股权卖给王五并办理了变更登记，此时，王五支付了对价，并对张三股权一物二卖不知情。此时，股权所有权谁优先？谁具有股东资格？李四就不能对抗王五这个（善意）第三人（取得股权），股权所有权归王五，李四不能取得股东资格，但可以依据与张三的股权转让协议追究张三的违约责任。登记对抗主义实质是在两个利益冲突的主体间进行利益衡量，将利益赋予更需要保护的人。外观主义的目的在于减少交易成本、维护交易安全，旨在促进经济流转，因此在两者出现矛盾时牺牲实际权利人的利益，适用范围通常限定于交易领域，在执行异议之诉中并不适用。

从我国现有案例来看，对于“第三人”的范围界定并不统一。

一种观点认为，对抗权利的性质相同，如所有权、他物权或债权之间的冲突，而不同性质的权利之间并不能产生任何冲突，也就无所谓对抗。在执行异议之诉中产生的能否执行的冲突，不是法律上的冲突，而是利益冲突。如台湾学者王泽鉴认为，“对抗云者，系以权利依其性质有竞争关系为前提，例如在同一标的上有动产抵押权或质权存在时，始生对抗问题”。未经登记的股权不得对抗第三人因显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分而产生的权利，排除了一般债权。故显名持股人的债权人要求以名义股权变现清偿其债务，在隐名股东提出异议后，显名股东债权人（第三人）的请求不应得到支持。因为第三人的法律行为并不是基于对登记股权的信赖而引发的，并无适用《公司法解释（三）》第 25 条适用的空间（但是如果有以股权质押作为交易的担保，则一般债权转化为担保债权，权利性质均为物权，则质押权人则成为实际股东不得对抗的第三人）。

另一种观点认为，“第三人”包括显名股东的一般债权人。从保护善意第三人的利益出发，不应停止执行，隐名股东的股权将被拍卖，隐名股东只能另行向显名股东追偿。

第三人的范围究竟包括哪些第三人？一切合法主体皆为第三人？还是应限缩解释第三人？笔者认为，第三人的权利范围应限于基于信赖登记而产生的，与未经登记的物权、股权构成直接冲突的权利，应属于物权或准物权，不包括一般债权。故显名股东的一般债权人主张拍卖隐名股东的股权时，“未经登记，不得对抗第三人”在此不能适用。

在崔海龙、俞成林与无锡市荣耀置业有限公司、燕飞等股权转让纠纷案中【最高人民法院（ 2006 ）民二终字第 1 号】，法院认为，世纪公司股东荣耀公司、燕飞等四人伪造股东崔海龙、俞成林的签名，将崔海龙、俞成林在世纪公司 60％ 的股权转让给自己，并办理变更登记。后荣耀公司、燕飞等四人又将登记其名下的世纪公司 80％ 的股权转让给孙建源等五人。因荣耀公司、燕飞等四人并非股权所有人，系无权处分。孙建源等五人与荣耀公司、燕飞等四人在签订《股权转让协议》时，曾经到工商行政管理机关查阅过世纪公司的股权登记，对于荣耀公司和燕飞等四人是否享有该公司股权尽了审慎审查的义务。在协议签订后，孙建源等五人已经向对方支付了部分股权转让款，并办理了股权变更登记，属于善意取得，应认定其取得世纪公司的相应股权。

善意取得的主体必须是基于对工商登记的信赖而进行股权受让行为，工商行政部门的登记具有公信力，从权利外观而言，孙建源等五人有理由相信股权的所有人是荣耀公司、燕飞等四人。公司内部股权纠纷须按照实质审查认定，如果本案不存在孙建源等善意第三人，则崔海龙、俞成林与荣耀公司等内部股东纠纷，崔海龙、俞成林可以申请撤销股权转让合同或以侵害其股权所有权提起侵权之诉，法律会保护其利益。但一旦有善意第三人介入，在崔海龙、俞成林与孙建源等五人利益冲突的情况下，根据法律判断谁将拥有股权（类物权），根据对外应当遵循公示主义原则和外观主义原则，侧重于保护交易安全以及善意第三人的规定，将股权所有权赋予了善意第三人孙建源等五人。

这里的孙建源等人主张的是基于股权转让行为而享有的股权，而崔海龙等原股东亦主张股权归其所有，双方的权益对抗均在股权权利，依其性质都是股权之争，对抗权利的性质相同。如果基于显名股东债权人申请法院查封股权，隐名股东提起执行异议之诉，则债权人与隐名股东的权利性质分别是债权和股权，非同一性质的权利冲突，因此，第三人应限于基于信赖登记而产生的第三人，债权人不属于“未经登记，不得对抗第三人”中的第三人。

三、侵害其他股东优先购买权的应对

股权转让分为内部转让和外部转让，股东可以内部自由转让股权，但对外转让股权，则强调股东的优先购买权。《公司法》第 71 条规定，股东向外部转让股权时，应当经得其他股东过半数同意，其他股东接到拟转让股权股东的书面通知 30 日内不同意，则应购买股权，不购买视为同意。其他股东接到通知未答复的视为同意。上述《公司法》的规定，从程序上为股东股权外部转让进行了规制，赋予了其他股东的优先购买权。优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让股权享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。如果股权对外转让侵害了其他股东的优先购买权，股权转让协议是否有效？

此种情况下股权转让合同可撤销，法律将主动权交给了优先股东，优先股东可以申请合同撤销（自己买），也可以不撤销（自己不买）。行使优先购买权，申请合同撤销后，因股权转让的基础丧失，已转让的股权应当返还，再由优先股东按原协议规定的同等条件优先受让。股东以外的股权受让人取得股权的请求不能得到支持，但不影响其追究股权转让方的民事责任。

在陈卫、许广文、李卫平与向阳、贵州汉世矿业有限公司股权转让纠纷案【（ 2018 ）黔民终 1025 号】，陈卫等人将持有的乌江公司股权转让给向阳后，向阳未履行股权转让款，又将股权转让给汉世公司，陈卫等人要求法院确认向阳、汉世公司股权转让行为无效，确认陈卫等人有对向阳持有的乌江公司 80% 股权在同等价格下有优先购买权。

贵州省高级人民法院认为：“当事人针对公司的股权主张享有优先购买权，并不导致相应的股权转让协议无效。首先，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、第三款之规定并非法律的强制性规定，而系选择适用和推定适用的任意性规范，退一步说，即便将其认定为强制性规范，该规定也属于强制性规定中的赋权性规定，而非禁止性规定，在违反法定规则与第三人签订转让合同的情况下优先购买权并未丧失，仍可以行使，这并不能说是已经侵犯了优先购买权而应当使合同归于无效。且是否行使优先购买权具有不确定性，如果认定相应的股权转让协议无效，当事人选择放弃优先购买权，股权转让双方则须重新缔结合同，这明显违反商事经济、效率的原则。

其次，基于负担行为与处分行为的区分，处分行为无效不影响负担行为的效力，股权转让合同并不必然导致股权变动。即使认定股权转让协议有效，也并不必然对优先购买权产生实质性侵害，如果当事人主张行使优先购买权，该股权转让合同将难以实际履行，也就是说，股权转让的限制仅仅构成对股权物权性的限制，不会对股权转让合同的效力产生影响。

最后，优先购买权仅具有债权效力，而不是具有可以对抗第三人的物权效力，仅产生内部效力；而且即便是物权效力的优先购买权，也只具有外部效力从而影响出卖人和第三人之间的法律关系，但该外部效力并不影响出卖人与第三人间买卖合同的效力，仅对标的物所有权之变动产生作用。故，一审判决认定向阳与汉世公司的《矿山股权转让协议》无效，继而认定陈卫、许广文、李卫平享有同等条件下的优先购买权不当，本院予以纠正。”该判决回答了侵害股东优先购买权的股权转让协议并非无效，同时因股权 100% 转让，转让股东已不具有股东身份，故无权行使优先购买权。

最高人民法院《公司法》司法解释（四）第 21 条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。 

前款规定的其他股东提出申请撤销股权转让合同等请求，应同时主张按照同等条件购买转让股权，否则人民法院不予支持。即撤销权和优先购买同时主张，如果仅行使撤销权，但不购买，则出让方需重新寻找买家，股权转让双方须重新缔结合同，这明显违反商事经济、效率的原则。

其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或股东优先购买权从公司股权变更时起一年内不行使的，该优先购买权予以消灭。这样规定在于督促权利方在法律规定期限内积极行使权力，以促使公司稳定经营，有利于公司内部法律关系的稳定。

四、公司章程限制规定对股权转让效力的影响

《公司法》第 71 条第 4 款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”赋予了股东自治权利，公司章程可以就股权转让事项作出限制性规定。例如规定股东几年内不得退股的“锁定期”或“人走必须股退”的规定是否合法？

在宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案中，法院对章程 “人走股退” 约定的效力进行了确认。

西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）成立于 1990 年 4 月 5 日。2004 年 5 月，大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资 2 万元成为大华公司的自然人股东。大华公司章程规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。……”，该公司章程经大华公司全体股东签名通过。2006 年 6 月 3 日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的 2 万元股份。2006 年 8 月 28 日，宋文军领到退出股金款 2 万元整。后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。

本案焦点在于大华公司的公司章程中关于“人走股退”的规定，是否违反《公司法》的规定。法院认为，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。大华公司关于人走股留的规定，规定在公司初始章程中，宋文军在公司章程上签名，视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。法院判决驳回宋文军的诉讼请求，肯定了公司章程“人走股退”约定的合法效力。

在北京华新电工设备有限公司诉袁煜飞股权转让纠纷案中，修订章程（非原始章程）对股东对外转让股权进行限制，法院做了否定性评价。

2009 年 7 月 9 日华新公司解除与其股东袁煜飞的劳动合同，后公司修改《章程》，变更：“股东对外转让股权需董事会同意”的条款为“股东与公司解除劳动关系后，必须向股东会指定的股东转让其股权”。该章程修订案袁煜飞不同意未签名。后华新公司起诉要求袁煜飞转让出资并配合办理工商变更登记手续。法院认为若公司初始章程对全体股东转让股权进行限制，表明股东一致同意接受此限制，而“强制离职股东转让股权”条款系后续修改的章程规定，袁煜飞作为股东并不同意，此资本多数决原则表决通过的条款与充分合意的契约行为（初始章程）并不相同。有大股东滥用股东权利之嫌，容易导致公司在大股东控制下随意作出决议损害小股东的利益。故驳回大华公司的诉讼请求。

上述两案对公司章程规定股东转让股权的限制性规定评价不同，前者因章程系初始章程，因此对所有股东有约束力；后者则因章程修正案股东不同意，从而无法约束不同意的股东。

公司章程可以自由约定，但这种约定不得突破法律强制性规范，对于任意性规范，公司章程可以自由约定;对于强制性规范，公司章程不能自由约定。如章程规定禁止转让股权条款，违反了股东转让股权的基本权利，也违悖了股东投资的初衷，与公司法的主旨相悖，违反了公司法强制性规定，属于无效条款。有些公司章程对股权转让规定了一定的限制性，如“人走股退”条款，“三年后才可以对外转让股权”条款。如何判断这些章程条款是否与法律和行政法规的强制性规定相抵触，股东违反章程条款的转让股权协议是否有效？首先需要判断哪些是强制性规范还是任意性规范。

较有说服力的一个判断标准为：当《公司法》强调公司作为具有独立人格的主体享有意思自治和行为自由，即当某个规范所规定的问题属于公司内部问题时，通常可以作为任意性规范；当某个规范所规定的问题属于公司外部问题时，涉及公司之外的第三人时，则作为强制性规范。股东们基于风险防范的考虑，通过章程限制公司内部股权转让的条件，规定公司股权人走股退，并没有涉及第三方利益，没有突破法律强制性规定（禁止股权转让），属于任意性规范。

任意性规范包括契约规范和自治规范，契约规范必须全体股东一致同意，自治规范，股权多数决通过，可以约束持反对意见者。如案例一，大华公司章程“人走股退”条款规定在公司初始章程中，全体股东签名，属于契约规范。如果股东不同意，可以用“脚”投票——选择退出公司。自治规范不需要全体股东一致同意，反映的是公司意志。如果涉及股权处分等股东切身利益的权利禁止或限制，如适用多数决原则作出的章程修订，只有得到相关股东同意后，才能对其股权处分权进行限制，否则就有处分他人权利或大股东滥用权利之嫌。

因此，公司章程条款突破公司法的规定，首先应当是任意性规范，如果违反《公司法》强制性规范则无效。再则，如果需要全体股东都受到约束，必须是初始章程或者章程修正案股东全体签字，否则，涉及到股东切身利益的条款可能因个别股东不同意而对其不发生约束力。

五、股权转让时

约定公司债权债务归属一方的法律分析

股权转让协议中，经常会出现“股权转让前，公司债权债务由转让方承担，股权转让后，公司债权债务由受让方承担”的条款，这样的条款法律效力如何？

1、“公司债权由转让方承担”

探寻该条款双方的真实意图，想表达的意思可能是：（1）在股权转让的时点前，转让方对“公司债权”有所有权；（2）转让方可以从公司分红或分取利益。

如果双方的意思表示是公司债权归一方所有，该约定违反法律规定无效。《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的债权属于公司所有，不属于股东所有。

廖志明与南昌正源铁路机械厂不当得利纠纷案【南昌铁路运输中级法院( 2015 )南铁中民终字第 1 号】中，南昌正源铁路机械厂股东廖志明将其 50% 的股权以 300 万元转让给胡华春，并约定机械厂 2010 年 3 月 31 日之前的债权债务与胡华春无关，由廖志明承担。因机械厂收回南昌铁路物资公司（发生在 2010 年 3 月 31 日以前）的债权 86832.94 元。廖志明主张根据双方约定该债权应属其个人所有，诉请机械厂不当得利返还。

法院认为：企业法人有独立的法人财产，企业的流动资产、固定资产、债权债务均属企业享有，应由企业依法行使占有、使用、收益和处分的权利。廖志明与胡华春在股金转让协议中约定“股权转让前相应的债权债务及纠纷均由甲方（廖志明）承担，与乙方无关”的条款，违反《公司法》禁止性规定，损害了被告的利益而无效。机械厂收回南昌铁路物资公司的应收款系自身的合法利益，不属于不当得利的行为。驳回原告诉讼请求。

股权转让的客体是股权，股权不但具有股东资格属性，更具有公司财产属性，公司资产、债权、债务均被股权涵盖。股权转让协议中，转让人（原股东）与受让人（新股东）均无权也不应对公司资产进行处分，不得约定公司财产、债权（应收款）债务、知识产权等归原股东个人所有，如此约定事实上造成了公司资产的减少，损害了公司作为独立法人的权益及债权人的利益，其实质均为处置原属于公司的财产，这种约定已超出双方当事人利益范围而涉及公司的利益，违反《公司法》的强制性规定无效。

如果“公司债权由转让方承担”想表达的意思是：公司债权收回来后，转让方还有从公司分红（股权转让前的时间节点）的权利，则该约定能否实施还要看股权转让后的全体股东的意见，公司全体股东将根据公司章程关于分红的规定表决，如果同意分红，其实质是股东将自己可以分红的部分让渡给了老股东，则可以按照股权转让协议约定给老股东分红，如果表决不同意，则老股东不能分红。

因此“公司债权由转让方承担”的表述意思表示不清晰，极易引发该条款无效的认定。如果是公司债权老股东拥有分红权，落实该条款取决于其他股东的意见，因此，公司债权由转让方承担（老股东可以公司债权分红）的约定没有实质意义。

2、“公司债务由转让方承担”

探寻该条款双方的真实意思，股权转让价格已经确定，公司承担对外债务后，公司资产相应减少，进而影响到受让方股东的股权价值，导致其利益受损。由转让方将公司承担的债务补偿给公司，从而保障受让方的利益。

这样的约定在实践中，有外部和内部责任承担两个层面，外部，公司债权人向公司追偿债务，起诉的是公司，不会起诉转让股东。对于公司债务由一方承担的约定，属于内部约定，股权转让协议为内部协议不能对抗债权人。由于股权转让双方关于公司债务承担的约定没有经得公司债权人同意或者通知公司债权人，因此不属于债务转移或债务加入。股权转让后，公司债权人不知道甲方与乙方的内部约定，会向公司追索债权，法院会径行判决公司对债权人承担债务。

公司偿债后，受让方可以依据“公司债务由转让方承担”的约定，以公司名义向转让方追偿。转让方承诺公司债务由自己承担，实质是用自己的财产替公司偿还债务，性质上属于赠与，法院一般会支持公司的诉讼请求。需要注意的是，受让方不能以自己名义直接起诉转让方，因为转让方承担的是公司债务，应由公司主张和受益。

上述承债式股权转让的税负承担，《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复（国税函〔 2007 〕 244 号）》予以明确：公司原全体股东，通过签订股权转让协议，以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，协议约定时间以前的债权债务由原股东负责，协议约定时间以后的债权债务由新股东负责。根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，原股东取得股权转让所得，应按“财产转让所得”项目征收个人所得税。

（一）原股东取得转让收入后，根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：

应纳税所得额 ＝ （原股东股权转让总收入 － 原股东承担的债务总额 ＋ 原股东所收回的债权总额 － 注册资本额 － 股权转让过程中的有关税费） × 原股东持股比例。

其中，原股东承担的债务不包括应付未付股东的利润。

（二）对于原股东取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：应纳税所得额 ＝ 原股东分配取得股权转让收入 ＋ 原股东清收公司债权收入 － 原股东承担公司债务支出 － 原股东向公司投资成本。

六、股东转让未实缴出资股权的责任承担

未实缴出资股权的转让包括超出认缴期限未实缴出资（已届期出资）股权转让和认缴期限内未实缴出资（未届期出资）股权转让两种情况。

1、超出认缴期限未实缴出资（已届期出资）的股权转让

《〈公司法〉司法解释（三）》第 18 条对有限责任公司股东未履行出资义务即转让股权后的出资责任归属问题作了明确规定，依据该条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第 13 条第 ２ 款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

老张和小李于 2018 年成立甲公司，注册资本 1000 万元，老张认缴 600 万元，占股 60% ，小李认缴 400 万元，占股 40% 。出资均未实缴到位。公司章程规定的最后出资期限已届满。2021 年 3 月，老张将其持有的股权全部转让给了王五，王五知道其认缴股权并未实缴出资。

甲公司欠乙公司 800 万元，乙公司起诉甲公司和老张、小李、王五，要求甲公司承担欠款责任，并由老张、小李在认缴出资与实缴差额部分承担补充赔偿责任，王五对老张的补充赔偿责任承担连带责任。

当王五知道老张未实缴出资，王五要对老张的未出资的部分承担连带责任。王五承担责任后，可以向老张追偿。如果王五不知道老张未全部履行出资义务，如工商行政机关登记的材料显示股权交易时注册资金到位，且王五有证据证明其确不知情，亦支付了合理对价的，则王五不需要承担责任。

2、认缴期限内未实缴出资（未届期出资）的股东责任

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中的规定，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（ 1 ）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（ 2 ）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

《九民纪要》规定了在上述两种情形下，可以剥夺现有股东的认缴出资期限利益，加速到期清偿公司债务，乙公司起诉甲公司后进入执行阶段，甲公司没有资产可执行，明显缺乏清偿能力的情况下，甲公司也不申请破产，此时，乙公司需要重新起诉王五，通过生效判决，由法院强制王五的认缴出资加速到期，用以清偿公司债务。显然，乙公司要想执行王五加速到期的认缴出资，需要两次诉讼，诉讼周期和成本都很大。

2021 年《公司法》修订草案第四十八条规定，公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。这里赋予债权人要求未届缴资期限的股东加速到期更大范围，没有要求法院穷尽执行措施仍无财产可供执行且已具备破产，但不申请破产为前提条件，因此，债权人在起诉时只要股东满足明显缺乏清偿能力，可以向股东一并提起诉讼。

3、认缴期限内未实缴出资（未届期出资）的股权转让

2021 年《公司法》修订草案第八十九条规定，股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。该规定明确对于转让未届缴资期限股权的，由受让方承担出资义务。

根据上述法律修订精神，上述案例中，老张将认缴期限未到期的股权转让给王五，王五在受让股权时，一并受让了老张认缴出资的期限利益，该出资义务由王五承担。乙公司起诉时，如果有证据表明甲公司明显缺乏清偿能力，乙公司可以同时起诉王五，由法院强制王五的认缴出资加速到期，用以清偿公司债务。乙公司不能向老张主张连带责任。

综上，股权转让时，受让人应审查注册资本金到期和缴纳情况，在认缴期限未到期的情况下，受让人可能在受让股权后，标的公司不能清偿外债时，承担出资加速到期清偿公司债务的情形；在股权认缴期限已到期没有实缴到位的情况下，股权转让协议中要明确未实缴出资的出资义务，否则，受让方可能对公司债务承担补充赔偿责任。在这种情况下，如果约定了出资义务由转让方承担，一旦受让方对外承担了责任，对内还可以向转让方追偿。

文/钱东辉