律师如何审查合同的合法性？

一、确保主体合法

从严格意义上说，合同主体上存在的问题不是仅仅修改合同条款就可以解决的，只有合同主体切实地符合国家法律法规的要求，主体的合法性、合同的有效性才能得到保障。但在实际的合同操作中，往往只对金额较大的交易、新的交易对象进行全面的主体资格审查。而且，实际操作中合同主体是否合格有时也并不是重要的问题。

对于一些管理比较规范、对于法律风险非常重视的企业，合同主体的合法性往往会成为其经营中的两难问题。一方面，与这种主体之间的交易是他们所需要的，至是无可替代的；另一方面，同根本不具备相应资格的一方签订合同，无论是有效性还是安全性都会存在隐患。从常规的合同审查及风险管理的角度来看，这样的交易应该否决，但一味地否决这类有利的交易并不符合企业的利益。

将合同是否有效当成工作重点的习惯来自于审查机关，对他们而言这是极为重要的一项工作。但合同是否有效，既不是当事人委托律师审查合同的唯一目的，也不是律师审查合同时的唯一工作内容。以合同有效性决定一切的做法，并不符合律师合同业务的根本原则，也根本没有抓住问题的本质。对于当事人来说，合同是否有效并不重要，重要的是交易的安全。是否安全取决于风险损失与收益之比，以及风险是否可以被控制在某种可以接受的范围之内。而且，无效合同下的交易也并不完全是法律所禁止的交易，甚至不是不受法律保护的交易。因此，在并不违反刑事法律及社会公共利益的前提下，在一定的程度上，应当通过合同的约定，来缓解合同主体的合法性与交易的安全性之间的矛盾。

某些交易在合同签订后要过一些时间才开始实际履行，甚至有的合同每年一签，具体的交易要到需要时才以通知加订单的方式产生。对于此类交易，可以在合同中约定对方在实际履行合同前必须具备相应的经营范围或资质，并约定对方未履行这一合同义务时应承担一切损失及后果。在合同主体根本不可能具备相应资质的情况下，也可以将某些交易的流程进行分解并只负责其中合法的一部分，从而回避此类风险。

随着经济的高速发展及经济发展的不均衡，某些行政法规已经明显不适应时代的需要，在某些发达地区，当年制定相关法规的背景已经发生了深刻的变化，当年立法所要达到的目的已经失去意义。但这些全国性的法规对于内地某些地区仍旧适用，因此在其废止之前仍将对部分地区的市场经济起到阻碍的作用。这类情况在合同业务操作时要特别加以注意，尽可能在回避与相应法规的正面冲突的前提下促成交易。行政部门也注意到了这一点，各行政部门已经废止了大量的行政法规，工商行政管理部门也对一般性的经营范围放宽了管理。如果增加经营范围或办理临时许可的可能性存在，则在签订及履行合同时应努力办到，以增加交易的安全性和合法性。

二、确保内容合法

同前一章节类似，这里所说的合同内容的合法性修改，是指对合同中出现的不规范的合同名称、约定条款、法律术语等进行修改。对含义相同的用法，应采用法律法规中的标准表述方式，否则应当考虑用其他表述方式替代，以免因“貌合神离”而出现问题。

1．合同名称的合法性问题

合同名称问题以后，除了常规的买合同、委托合同等外，如果不能直观地判断合同的属性，应将合同中的主要条款、合同的特征与写人合同法分同进行对照。比对后如果符合某种合同特征，则以该种有名合同的名合同的名称。只要合同的法律关系定位准确，即使合同的各称与标准的有名合同名称不同，也不会影响到合同的属性，但不规范的合同名称难免令人怀疑律局的执业水准。与其用不规范的合同名称，还不如用最为简单的修改方法，也就是将合同名改成通用的《合同书》或《协议书》。

如果合同名副其实且为标准的有名合同，往往可以同时受到合同法总则及外则中有关条款规定的妥善保护。如果合同内容属于无名合同，则合同所适用的法律以及合同法律责任的承担只能通过合同法的总则以及民法通则等来解决。在修改合同命名时，可按如下情况确定合同名称：

（1）合同主要内容符合某一有名合同特征的，建议以该有名合同作为合同名称，其次要内容作为合同中的特别约定。

（2）合同主要内容是无名合同的，要尽可能避免以有名合同命名，特别是要避开对合同不利的有名合同，力争使合同仅适用民法通则及合同法的总则部分。对于这类合同，可以简单地称为《合同书》、《协议书》。

2．约定的合法性问题

从谨慎的原则出发，律师所修改的合同条款不能与法律强制性规定相抵触，因为此类抵触可能会引起法律适用方面的争议。当约定与法律强制性规定相冲突时，此类与强制性规定相抵触的条款，从理论上说其效力没有理由高于强制性条款，尤其是那些既有明确的强制性规定又未允许当事人另行约定的条款。在没有明确的司法解释的前提下，这类抵触的结果尚在讨论之中，因而法律后果是不确定的，所以也是合同中应当尽可能避免的。

约定的合法性问题，从某种程度上看是约定的技巧问题，不同的表述方式就会产生不同的法律意义，有不同的法律后果。从法学理论角度来说，权利可以行使，也可以放弃，放弃权利是当事人的基本权利，但当事人不可以通过约定来禁止别人行使权利。因此，在无法避免的情况下，类似于“本委托合同自签订后至履行完毕之前，任何一方不得解除合同”的表述，不如改成“双方一致同意：本委托合同自签订后至履行完毕之前，均放弃提前解除合同的权利”。

3．术语的合法性问题

一般情况下，只要在合同审查过程中发现了被用错的术语，只要将其替换成能范的术语即可。但即使没有被用错的术语有时也会存在语意上的变化，如果这件变化发生，则必须通过在术语前增加句子成分的方式限制或扩大其内涵及外延，以保证其内涵外延与合同表述中的意义完全相符。

如果某些术语必须在合同中出现，而法律规范、技术规范等规范上又无具体的解释，在其内涵、外延对于合同的权利义务有明显影响时，应当专门对其进行解释，以明确其含义。