经济纠纷与经济犯罪的区别

一、经济纠纷与经济犯罪之辨析

（一）经济纠纷与经济犯罪的概念

2019年11月8日《全国法院民商事审判工作纪要》第十二条规定：关于民刑交叉案件的程序处理 会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院最高人检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。”之所以如此要求，是因为经济纠纷和经济犯罪经常交织在一起形成民刑交叉案件，经济纠纷和经济犯罪从表面上好像无法分辨出两者的区别，但由于经济纠纷和经济犯罪处理模式截然不同，最终承担责任方式不一样。这种外表看似相同或相似的纠纷，却因不同的处理思路导致结果千差万别。故，非常有必要厘清经济纠纷和经济犯罪的界限，只有划清两者的界限才能公正司法。当然经济纠纷和经济犯罪并不是泾渭分明，这就导致在处理上出现了很大的困难。

目前我国出台了一系列解决经济纠纷和经济犯罪的规定，比如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院最高人检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等，对于处理民刑交叉案件起到非常重要的作用。但这些规定明确了经济纠纷和经济犯罪不同的处理途径，但到底如何界定经济纠纷和经济犯罪，这些规定却是无能为力。一旦混淆了经济纠纷和经济犯罪，则“差之一厘谬之万里”。故，最关键还是要界定到底属于经济纠纷还是经济犯罪。

所谓经济纠纷，是指平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式解决，也可以通过民事诉讼保护其合法权益。[1]当前社会市场经济发达，经济往来频繁，每时每刻都在产生大量的纠纷。虽然纠纷性质很难辨识，但毕竟是发生在民商事领域的违约或者侵权等行为，即使导致财产或者人身权利损害，双方当事人秉承合作共赢、诚实信用的善意进行交往，完全可以采取自行救济或者提起民事诉讼维权解决。纠纷发生在民商事领域内给相对人或者特定人权益造成一定损害，若并未对市场经济体系及市场经济秩序造成破坏，更没有妨害国家对正常市场管理的，故在解决纠纷时就没有必要站在社会防卫的高度对待纠纷，自然也就属于经济纠纷。

所谓经济犯罪，只是相对于传统财产犯罪而言，传统财产犯罪侧重于保护静态的财产所有权，主要在计划经济社会中更为多见。而新型经济运行体系下，经济运行本身具有动态性，经济犯罪主要是在商品的生产、流通、交换、分配和消费过程中衍生的犯罪。一般认为经济犯罪有广义和狭义之分，狭义经济犯罪是指刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪，而广义经济犯罪除了刑法分则第3章外，还包括与财产、经济利益相关的其他犯罪，比如刑法分则第5章侵犯财产罪、刑法分则第8章规定的贪污贿赂犯罪，以及其他各章规定的某些与侵害财产、经济利益有关的犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、开设赌场罪、走私贩卖运输制造毒品罪；组织、强迫、引诱容留、介绍卖淫罪、制作、贩卖、传播淫秽物品罪（牟利）等。

当前多数观点将经济犯罪界定为刑法分则第3章破坏社主义市场经济秩序罪，即狭义经济犯罪。之所以采纳狭义上经济犯罪概念，主要在于人们关注到经济犯罪是对经济运作正常秩序的破坏性及其程度的严重性。德国林德曼教授等早在1932年在给经济犯罪命名时就曾经认为，经济犯罪是“一种侵害国家整体及其重要部门和制度的可罚性行为。”[2]经济犯罪主要是对整个经济运行制度层面的危害，而不仅仅造成某个特定人或单位财产的损失。经济犯罪伴随经济发展的整个过程，在特定时期推行的经济政策或者改革措施在促进经济改革、推动经济不断向前发展的同时，常会伴随新的经济犯罪形态出现。经济犯罪是在经济往来过程中发生，有别于传统的自然犯，属于典型的法定犯。自然犯具有明确的反社会、反伦理特征，故对于自然犯可以轻易掌握其特征和辨析其行为。而法定犯并不具有明显、直观的反伦理性和反社会性，只是国家将某种违背经济运行的行为规定为刑事犯罪，故经济犯罪首先表现为触犯行政法律法规或经济法律法规，这种违反行政法律和经济法律行为是否构成犯罪，往往具有很大的隐蔽性。经济犯罪因为发生在经济领域，故具有极大的迷惑性，一旦危害性爆发，会对整体经济和社会制度及财产利益造成灾难性的破坏，比如涉众型经济犯罪中的非法吸收公众存款、集资诈骗、组织领导传销活动组织罪等等，这些经济犯罪最初都不是以犯罪姿态出现，而是以正常合法经营为幌子，甚至以正规公司为掩护，在经济往来中大肆危害社会。

虽然在理论上好像能够将经济纠纷和经济犯罪的界限厘清，但鉴于经济纠纷和经济犯罪外观很像，仅仅通过表象却又无法分清，故实践中一旦发生经济领域纠纷，因为民事诉讼程序繁琐、缺乏强制力等特点导致行为人更加青睐于采取刑事手段来解决纠纷。到底纠纷的性质该如何界定，这就必须剖析纠纷形成的内部原因，考量纠纷造成的危害后果以及对市场经济体系的破坏程度，采取谨慎态度对纠纷进行甄别，这样才可能准确对纠纷进行定性。

（二）主观动机与主观目的对认定经济纠纷与经济犯罪的作用

1、动机与犯罪动机

所谓动机，是指驱使和维持个体活动，使活动按一定方向（目的）进行，以达到满足某种需要的一种心理活动。简言之，动机就是推动人进行活动的内心起因。人的需要是动机产生的基础。当个体意识到某种需要时，心理上会就会呈现出一种紧张状态，从而激发起行为动机，亦即产生与满足这些需要相关的活动力，导致有目标行为。而一旦需要满足之后，心理上的紧张状态就消除了，人们常常处在满足某一种需要，又产生新的需要的发展过程中。需要在外部条件转化为行为动机的过程中起着中介作用，没有需要这一中介，外部条件与内心动机之间就缺乏必然的直接联系。

故，动机是深藏于人的内心深处，根本无法通过外在的客观感知，单纯的动机只是人的本能需要，并无所谓好与坏、是与非、善与恶的辨别和评价。

既然人的一切活动都是为了满足一定的需要而引起，引起或者推动人去实施某种行为或从事某种活动以满足一定需要的内心冲动或意念是动机，但因为人本能需要导致产生动机，即使是正常的需要，也会成为滋生犯罪动机的基础，故为了满足本能的需要，有人选择反社会的手段来满足需要，比如因为太饿去偷抢等。

按照马克昌教授的观点，犯罪动机是一种特殊内容的动机，是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因和意识冲动。上面谈到，动机只是人的本能需要而已，动机本身为所谓好与坏，但犯罪动机就不同了，那些不正常的、被歪曲的，或者臆造出来的需要是产生犯罪动机的基础。犯罪动机是促使形成实施犯罪目的，行为人在主观内心深处为了实施犯罪而产生某种需要，一旦产生犯罪动机则下一步就是激起行为人实施危害社会的原始动力，而且一旦犯罪动机激发之后，随着需要的增加犯罪动机就要表现出来。但犯罪动机与犯罪行为并不是一一对应的关系，有时候一个犯罪动机可能导致行为人实施多个犯罪行为。需要说明一旦动机转变为犯罪动机，则往往可以通过行为人所实施的反社会行为（犯罪行为）体现出来。故，有人主张犯罪动机应该成为犯罪构成的要件，即使不是必备要件，也可以成为犯罪构成的选择要件，成为个别目的犯的必备构成要件。笔者认为，作为犯罪构成必备要件，必须可以直接决定罪与非罪的要件，而犯罪动机毕竟是深藏在人内心的欲望，在我国不惩罚“思想犯”的原则下，犯罪动机是不能作为犯罪构成必备要件。但不可忽视的是犯罪动机已经是在主观恶性支配下具有社会危害性，而且该社会危害性不仅是表现在行为人主观恶性之上，而且在行为上呈现出反社会的不法行为，故犯罪动机理论上应该具有可罚性。

2、目的与犯罪目的

目的，通常是指行为主体根据自身的需要，借助意识、观念的中介作用预先设想的行为目标和结果。人因为有需要而产生动机，而需要是有对象的，人们总是通过自己的行为或者活动取得或创造使自己的需要得到满足的对象，这个对象就是目的。目的是行为人的实践活动的起点和归属，它是主观与客观、观念与现实的统一。作为实践活动的起点，它是以观念形态存在于人的头脑中行为的结果，作为实践的归属，则是这种结果的实现。

目的是动机的外在表现，如果说动机深藏于人的内心深处难以捉摸和感知，则目的已经外化为实实在在的外在表现，不但可以通过现实的外在行为认定，更可以根据行为人的行为体现出来。目的是基于动机形成的，目的只有一个，但动机可以多种多样，相同的目的可以由不同的动机引发。因为动机是人们本能需要刺激引发，比如人因为饥饿需要而产生了要吃饭的动机，吃饭的动机产生之后，就需要将需要得以满足，而此时吃饭动机并无所谓好与坏，可以通过劳动获得报酬而满足吃饭的动机。当然如果动机已经不再是单纯的饥饿吃饭，而是将吃饭的单纯动机演变成为了吃饭的犯罪动机，则直接会产生反社会的目的，进而采取盗窃、抢劫等方式获得钱财满足吃饭所需。

所谓犯罪目的，是指犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或者追求。[5]张明楷教授认为：“目的（犯罪目的），是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果（不限于法益侵害结果，包括犯罪行为所形成的状态等），即以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的机关。”[6]既然犯罪动机已经外化为行为人对于危害后果的希望或者追求，由此可以看出犯罪目的和犯罪结果之间的关系极为密切，犯罪目的是以观念形态预先存在于人们的头脑中的犯罪行为所预期达到的机关，但绝对不能将犯罪目的和犯罪结果混淆。犯罪目的不是结果本身，结果是客观现实，目的是说明思维的过程的主观事实，实现目的会伴随着结果的产生，只有产生犯罪结果之后才会达到目的。犯罪目的又是由犯罪动机所激发，犯罪动机是刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因，只有实现了犯罪目的，才能真正解决犯罪动机所面临的人本能的需要，故犯罪目的是由犯罪动机激发，犯罪目的是实现犯罪动机的主观意愿，犯罪结果又是犯罪目的的直接产物。

3、探讨目的与动机对认定经济犯罪和经济纠纷的价值

以上探讨了动机、犯罪动机，目的和犯罪目的，我们会发现一个奇怪的现象，单单从客观表现（危害后果）上看，行为人到底是在正常动机和目的支配下形成，还是在犯罪动机和犯罪目的的支配下形成，其实非常难以区分。因为客观表现（危害后果）往往表现的特征一致，比如司法机关侦办的非法吸收公众存款案件，最初行为人正常经营实体产业，因为资金紧张开始向民间借贷，按照《民法典》之规定，自然人之间民间借贷是合法的，不但没有限制借贷的对象，更没有限制借贷的金额，即使规定了利率上限，而约定高于法定利率并不能认定为犯罪，只是法律不支持高额利率而已。所以，单从这个角度上分析，民间借贷应该受到法律保护。但一旦资金链断裂，无法偿还借款酿成群体性事件后，正常民间借贷就可能要变性，侦查机关很容易将其定性为非法吸收公众存款罪，而且往往是在先认定犯罪后再去总结非法吸收公众存款罪的四个特征，即“非法性、盈利性、公开性、社会性”。其实这四个特征本来就是民间借贷的固有特征，将其全部照搬到犯罪上完美无缺，于是就好像产生了这样一种认识：民间借贷本身就是犯罪行为，只是资金链没有断裂而没有启动刑事追诉而已。

类似的现象比比皆是。其实这是严重混淆经济纠纷和经济犯罪的界限。到底问题出在哪里，为什么资金链断裂好像成为入罪的必备要件呢？表面上资金链断裂是入罪的必备要件，而背后却是司法机关对于群体性事件的处置策略，为了化解矛盾，避免矛盾激化，一旦酿成群体性事件，在客观上社会危害性剧增，于是从客观结果上来认定经经济行为的性质，至于行为人的主观心理态度，即动机和目的根本没有作为入罪的考虑的因素。

故笔者认为，对经济纠纷和经济犯罪界定时不能只着眼于外在的客观表现（危害后果），行为人主观心理态度绝对不能忽视，行为人的主观恶性直接决定着社会危害性大小，决定着事件的性质，注定着罪与非罪。

既然动机和目的是支配人行动的内在动力和外在欲望，尤其是目的可以外化为可以感知和判断的具体行为。如果行为人最初得到钱财的动机和目的仅仅是通过民间借贷，这本身是合法行为，即使资金链断裂也不能因无法偿还借款而承担刑事责任，不能仅仅因为资金链断裂就将案件定性为犯罪。行为人是否构成犯罪，必须要从行为人的动机和目的入手，通过剖析行为人内心最深处的动因，才能更好地去对案件定性。鉴于目的和动机属于行为人主观意识的内容不好把握也不便把握，但犯罪动机和犯罪目的足以反映行为人的主观恶性大小，尤其是犯罪目的不仅反映出行为人的主观恶性，而且还支配着行为人的行动方向，进而决定行为的性质。故，在界定经济领域纠纷时，要通过现象看本质，要分析行为人的外在行为是否在犯罪目的和犯罪动机的支配之下。如果行为人的外在行为根本无法体现出反社会性、反伦理性及恶意损害他人利益的主观恶性，而是完全合乎市场规则，符合正常人的认知，这样的行为就不是在犯罪动机和犯罪目的支配下实施的行为，即使该行为最终损害他人利益，也因为该行为缺乏犯罪主观要件而无法认定为刑事犯罪。故，行为人将借贷资金投资到合法房地产项目正常生产经营之中，因为市场原因导致资金血本无归而无法偿还给出借人，这种情况下绝对不能倒推出行为人的民间借贷行为违反刑法第186条非法吸收公众存款罪。同样道理，在骗取贷款案件中经常有这样的现象，贷款必须要用资产提供担保，但银行放贷还要看企业的流水，企业由于经营不规范并未有将全部流水走单位账户，导致企业贷款就需要将流水做大，此时银行工作人员也配合企业做大流水。其实银行真正放贷并不是基于企业流水状况，而是基于抵押物。在企业经营不善无法偿还贷款时，银行完全可以启动民事追偿程序拍卖资产等，这就是典型的经济纠纷。究其原因就是借款人的行为并不是在犯罪动机和犯罪目的支配下进行，而是用自己的抵押物向银行借款，虚假的流水并不是欺骗银行放贷的关键。虽然虚增流水违背市场经济诚实信用原则，但这并不是在犯罪动机和犯罪目的支配下的行为，也只能算做是一种“善意的欺骗”，该欺骗行为不足以达到犯罪的程度。

综上，犯罪动机和犯罪目的对于区分经济纠纷还是经济犯罪具有非常重要的作用，在没有搞清楚犯罪动机和犯罪目的之前，绝对不能仅仅以产生危害结果而将经济纠纷定性为刑事犯罪。

二、经济纠纷与经济犯罪的司法认定——着眼于社会危害性与罪刑法定原则

（一）社会危害性特征在经济犯罪中的评价

1、犯罪的概念与特征

刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

犯罪的概念重点强调犯罪是社会危害性和法律属性的统一，犯罪具有以下特征：首先犯罪是危害社会的行为，即具有危害社会的属性，简称社会危害性。社会危害性是危害社会的行为，但危害社会的行为并不都是犯罪，违法行为程度不同、性质不同，导致的后果也不同。故，到底多大程度的社会危害性才能达到犯罪，理论上并没有明确界定。传统观点认为，严重社会危害性是犯罪的本质特征。所谓本质特征是表明此事物区别于彼事物的根本特征。既然严重社会危害性是犯罪的本质特征，当然一般违法行为也具有社会危害性，只是一般社会危害性属于一般违法而不是犯罪而已。犯罪和一般违法之间存在本质区别，其实该区别就在于社会危害性不同。为了从理论上将社会危害性解释清楚，有人提出犯罪的社会危害性应该是“严重”限定，此处增加“严重”二字目的是与一般违法社会危害性区分开来。但严重到什么程度才是犯罪，仍旧不好把握。其实刑法理论并没有解释清楚犯罪严重社会危害性，相反又陷入无限循环之中，即“犯罪必须具备严重社会危害性；严重社会危害性才是犯罪”。

故，社会危害性只是犯罪的社会属性，只要是犯罪，必定对法益造成侵害，必定对社会关系破坏，将社会危害性作为犯罪的社会属性，对于缺乏社会危害性或者社会危害性不大的，刑法第13条“但书”规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”刘艳红教授结合实践提出“形式入罪、实质出罪”的观点，也是围绕社会危害性大小和有无来判断罪与非罪。

鉴于社会危害性具有抽象化，故刑法刑法第13条规定犯罪概念时，力争明确具体规定“一切……，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。既然构成犯罪，必须依照法律应当受到刑罚处罚。其实犯罪概念中已经将社会危害性进行限定，即社会危害性必须要达到依照法律应该到刑罚处罚。如果按照法律规定不应该受到刑罚处罚，即使受到民商法否定评价或者是行政处罚的，只是承担民事责任或行政责任，显然不属于刑事责任，自然也就不构成犯罪，故这是从法律角度对社会危害性进行限定。为了更好地规范社会危害性，我国刑法对部分犯罪构成条件明确规定，比如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售金额在5万元以上；虚开发票罪，是指虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上等。这样通过刑法或者司法解释明确规定应当受到刑罚处罚的行为。从这个角度上，社会危害性只要没有达到刑法上标准，根据罪刑法定原则也就不认定为是犯罪。故，“依法应受惩罚性，与社会危害性一样，都是犯罪的本质特征。”

2、严重社会危害性的司法认定

所谓严重社会危害性，在笔者看来是一个非常虚的标准，“一百人眼中有一百个哈姆雷特”，不同的人知识、经验、教育和经历等不同，直接决定着对事物的观点和看法。发生纠纷造成的后果能否达到犯罪的程度，实践中首先考虑社会危害性。社会危害性是危害行为对法益侵害的力度和强度。如果危害行为并没有对法益造成侵害，则就无法认定具有社会危害性，自然也就不必归入犯罪范畴。但犯罪所要求的“严重社会危害性”，在实践中又该如何认定呢？

第一、司法解释明确将严重社会危害性外化为立案标准

为了规范司法机关办案，2008年最高检、公安部联合出台《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定》（一），其中“二、破坏社会主义市场经济秩序案 第十六条到第三十条”规定了经济犯罪具体罪名的立案标准。2017年最高院、公安部联合出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》、2010年最高检、公安部联合出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》其中“二、破坏社会主义市场经济秩序案 第二条到第八十三条”规定经济犯罪具体罪名立案标准；2011年最高检、公安部联合出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》，上述四个司法解释，将经济犯罪具体罪名的立案标准进行明确。

既然司法解释明确经济犯罪罪名的立案标准，在判断经济纠纷时一旦造成危害后果达到司法解释的立案标准，好像就可以依法追究其刑事责任。比如，有人生产、销售伪劣产品罪，生产和销售金额达到人民币5万以上，按照刑法第140条和最高检、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第16条第1款的规定，行为人就构成生产、销售伪劣产品罪。法律将立案标准界定为销售金额为5万元以上，如果生产销售伪劣产品数额尚未达到5万元，就证明社会危害性不大，属于行政违法，由行政机关进行行政处罚。另外，犯罪情节也可以作为立案标准的，比如某企业未经法定金融部门许可，公然向社会高息揽储，导致不特定多数人前来投资。依据刑法第186条及最高检、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（四）造成恶劣社会影响的；（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形”。上述两项立案标准不是依据数额，而是依据犯罪情节。

故，通过上述分析可知，好像经济纠纷和经济犯罪的界限很明显，只要符合立案追诉标准，就按照经济犯罪处理；凡是没有达到立案追诉标准，则按照经济纠纷处理。这种看似能够明确区分经济纠纷和经济犯罪的方式其实并不完全正确。因为司法实践中处理经济领域纠纷时司法机关往往首先推定是有罪的，然后再用经济犯罪立案追诉标准去核对，立案标准反而成为出罪的条件。这种“唯结果论”的办案方式，不但属于“客观归罪”，而且严重违背认定犯罪逻辑和路径，属于典型的有罪推定。这种长期形成的办案思路导致立案追诉标准不是入罪的条件，相反成为出罪条件，结果很容易将经济纠纷上升为经济犯罪。

第二、严重社会危害性复合型评价

司法解释规定经济犯罪立案标准，不管按照数额还是按照情节等作为立案追诉条件，都是单单站在客观角度进行评价的。危害行为是否具有刑罚可罚性，单单依据立案标准是不够的，立案标准的单一性导致存在客观归罪之嫌。立案追诉的前提是构成犯罪，而认定犯罪构成又是刑法法定的，并不单单是客观危害后果（客观要件），认定犯罪需要考量行为人的主观心理态度。鉴于主观心态态度深藏于行为人的内心深处不好把握，所以在具体办案中容易采取简单粗暴的定案方式，直接用立案标准来套，其实这只是对犯罪社会危害性进行了片面的评价，草率认为达到立案标准就构成犯罪，对社会危害性程度缺乏多角度、多样化的综合评价，就是混淆经济纠纷和经济犯罪的根源和最深层原因。

经济犯罪首先是经济纠纷，经济纠纷是发生在经济往来中。当前市场经济发展日臻完善，国力增强、人们物质生活水平提高，经济往来频繁，交易数额比较大。在互联网科技高度发达的今天，互联网金融涉及交易数额、交易规模、交易方式等远远超过传统市场经济的规模。如果仅仅依据数额或者情节来定案，大量经济纠纷很容易被错误认为是犯罪。认定犯罪需要坚持主客观相统一原则，需要严格按照犯罪构成以及定罪逻辑进行。纠纷发生后呈现出来的是危害后果，司法机关对案件定性时更多依赖危害后果，更加习惯于从结果倒推行为人的主观心理，这样就会导致认定犯罪的逻辑思路颠倒。其实人的主观心理对于社会危害性起着举足轻重的作用。要想客观、公正地评价社会危害性，就必须要综合考虑社会危害性成因，分析社会危害性形成的背景，分析危害结果是客观原因导致还是主观故意为之。

按照何秉松教授的观点，社会危害性并非是犯罪特有的属性，其他违法行为和不道德的行为也具有社会危害性，仅仅依据社会危害性是无法把握犯罪和其他非犯罪事物的本质区别，故不能说社会危害性是犯罪的本质属性。所以，在认定社会危害性时要考虑行为人的主观意思，重点考察造成严重的社会危害性之际行为人的主观态度是什么？是故意、过失，还是不可抗力？主观恶性虽然属于主观要件范畴但必须作为影响社会危害性的因素进行考察，并将社会危害性和主观恶性放在同一个范畴和视野下分析评价，只有将行为人的主观意识融合到社会危害性中才能真正把握社会危害性是否达到犯罪社会危害性。行为人的主观意识是由动机和目的所支配，只有行为人的动机和目的已经演变为犯罪动机和犯罪目的，才能导致社会危害程度加分，才能大大提高社会危害性的严重程度，这也是认定犯罪时必须坚持主观客观相统一的基本要求。

综上，对于社会危害性考察不能仅仅看客观标准，也要考察主观心理态度，这样才能更加准确社会危害性程度。

（二）罪刑法定原则在处理经济犯罪和经济纠纷的作用

1、罪刑法定原则概念与渊源

罪刑法定原则基本含义是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”，我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则起源于1215年英国国王约翰签署的大宪章第39条的规定，该规定奠定了“适当法律程序”的思想基础。罪刑法定原则最初的思想渊源是三权分立与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法；心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。我国刑法上一般认为罪刑法定思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。因为罪刑法定原则要保障人权、保障自由，故其核心就是要限制权力，限制公权力对于刑罚权的滥用。故，罪刑法定原则要求禁止类推、禁止习惯法、禁止溯及既往、禁止绝对不确定性、禁止处罚不当罚行为、禁止不均衡、残暴的刑罚等，要求刑法规定明确、具体、易操作等。

罪刑法定原则不仅对立法提出很高的要求，而且在司法上提出了更高的要求，所谓法治社会就是良法善治，古希腊哲学家亚里士多德认为：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订的良好法律。”所以，我们建设社会主义法治国家，自然要制订良好。刑法制定上必须坚持罪刑法定原则，要运用一切立法技术，将刑法制定明确、具体、易执行，这样避免司法上出现混乱和困境。目前我国刑法理论界取得了丰硕的成果，为立法提供了坚实的理论支撑。我国刑法从1997年修订之后，陆续出台11个修正案，对于刑罚结构调整、罪名增删、量刑情节取舍等更加的科学化、规范化，我国刑法目前已经不再是一部惩罚法律，更多变成一部管理社会的工具，对于构建和谐社会起到非常重要的作用。当然，刑法的制定始终坚持罪刑法定原则，不但在立法上贯彻和坚持罪刑法定原则，而且在每一次的刑法修订后解读时都是重审罪刑法定原则，导致罪刑法定理念逐渐深入人心，罪刑法定原则已经彻底去除为司法机关赋能增权的痕迹，成为了限制刑罚权滥用的法宝和武器。

2、罪刑法定原则的理念与刑事政策

虽然罪刑法定原则对于保障人权、保证无罪的人不受追究具有非常重要的意义，但罪刑法定原则毕竟是一个原则，而原则又是深藏于法律条文背后，在刑法适用时有法律明确规定的情况下，很少运用罪刑法定原则指导办案。相反国家在不同时期出台刑事政策却成为指导司法机关办案的重要纲领。因为刑事政策灵活多变性，对于防卫社会、打击犯罪起到非常重要的作用，故不同时期国家会出台不同的刑事政策，比如十八大开始严厉惩处贪污腐败，于是国家出台政策是“打老虎，拍苍蝇”；随着贪污腐败被重拳遏制之后，我国开始为其三年的扫黑除恶专项斗争，于是国家出台政策是“打财断血、打伞破网”；随时黑恶势力被严厉镇压打击之后，我国针对政法队伍进行整顿，于是国家出台政策“刀刃向内、刮骨疗毒，坚决清除害群之马”。所以，在司法实践中罪刑法定原则往往极少被提及，甚至被遗忘和束之高阁，相反刑事政策往往成为司法的风向标。

当前市场经济发达，社会处于转型期，新问题、新矛盾层出不穷；同时我国处于百年之大变局，世事变化多端，政策调整迅速，市场瞬息万变，尤其是经济领域的矛盾更是呈现疑难性、复杂性和多发性。刑事政策的多变性不能遮盖罪刑法定理念的光芒，当前国家在经济领域内的立法非常活跃，尤其在刑事立法上对经济领域的规制明显增加，罪行法定原则对立法和司法都提出很高的要求，要求在确立经济犯罪时理念上必须树立罪刑法定原则，不能主观擅断和客观归罪。

3、罪刑法定原则对经济犯罪司法认定的影响

罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的实现化，要展现罪刑法定原则的思想基础、实现罪刑法定原则的基本内容，还需要刑法理论工作者与司法工作人员付出巨大的努力。[8]虽然罪刑法定原则作为刑法基本原则明确规定在刑法之上，但真正将罪刑法定原则运用到具体的犯罪构成理论之中，要求司法人员要严格遵守罪刑法定原则的含义，在经济纠纷发生之后，到底是否构成犯罪必须严格按照刑法规定，绝对不能因为刑法上规定不明就采取类推方式来对经济纠纷定性为刑事犯罪，这是严重违背罪刑法定原则要求的。罪刑法定原则产生的动因就是防止司法擅断、限制司法权，保障无罪的人不受刑事追诉。尤其是将市场经济纠纷上升为犯罪时不但要坚持罪刑法定原则，更好考虑市场自行调节机制；如果市场解决机制失灵，导致纠纷无法解决，才能考虑动用刑事手段。动用刑事手段之前必须要坚持罪刑法定原则指导办案，绝不能采取有罪推定思路先立案侦查再去寻找罪名，这样就相当于将罪刑法定原则架空，罪刑法定原则最终成为了滥用刑法的借口。

虽然刑法上明确规定某种行为属于犯罪，但经济领域纠纷的复杂性，导致司法人员将刑法条文和具体案情相结合时因所处环境不同、时间不同、地点不同、政策不同产生一定的困难。这就要求司法机关必须坚持罪刑法定原则，绝对不能因为出现危害后果就相当然认为符合刑法犯罪要件，就认定符合定罪的大前提，而是严格按照罪刑法定原则来审查定罪的大前提。同样认定小前提时要注意具体情节的多样性和复杂性。司法机关论证构成犯罪的结论必须最后形成，必须要先考虑出罪，最终按照罪刑法定原则去认定犯罪，进而立案侦查。如果颠倒定罪的顺序，决不能先立案侦查再从刑法上找相应罪名，这显然违背罪刑法定原则。

一、刑事立法的积极性与司法的消极性的关系

（一）经济领域刑事立法积极扩张的原因分析

1、社会管理需要

李斯特认为，刑法的司法意义在于“法律的平等适用和保障个体自由免受利维坦的干涉”，因为罪刑法定原则是刑事政策不可逾越的藩篱，故对于市场经济中的违法现象不能随意加以调整和规制。同时市场经济领域的违法现场层出不穷，造成的社会危害性后果往往很大，民事追偿和行政手段有时无济于事，有必要用刑事手段进行规制。从2005年至今，我国共颁布七个刑法修正案（不包括前四个修正案），其中涉及刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的条文达到37条，占七个刑法修正案汇总全部分则条文总数的35%，其中入罪条文数与出罪条文数相比，呈压倒式趋势，足见经济刑法立法整体趋严，刑事经济立法呈现扩张趋势。虽然有人评价我国刑法对经济领域存在过度犯罪化的情形，但出于社会管理的需要，刑法不能一直作为防止社会损害的最后手段，而是应该积极参与到调整和治理社会之中。就如付立庆教授所说：“刑法介入社会生活也应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。积极主义刑法观既与社会发展的情势变化相关联，也部分得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑性原则不冲突。”[9]因为积极刑法观在经济领域的体现，使得经济刑事立法呈现出密繁之势，也使得刑法呈现出以自由与人权为核心的保障法转向单纯的社会控制手段的发展趋势。

积极刑法观在经济刑法领域体现，导致整个社会趋向对经济犯罪加大立法力度，于是容易形成一种错觉：国家对经济领域的违法犯罪要重点打击，将本来属于经济纠纷上升为刑事犯罪，这为刑法插手经济纠纷寻找借口顺理成章，也为司法机关大力打击经济犯罪找到法律依据。

2、社会转型期新问题层出不穷

20世纪80年代，我国启动以市场经济改革为主导的社会转型进程，为确保新型经济体制平稳建立，国家推进包括经济刑法在内的法律体系建设，作为安全刑法导向的秩序法益观已移植于经济刑法立法体系构建之中，经济刑法成为我国刑法修正的重点领域。20世纪末期，中国特色社会主义市场经济体制已经得到有效确立，秩序法益观导向并未因市场经济体制的全面转型成功而得到适当的调整和变革。同时，在经济体制转型中因政策和法律界限相对比较模糊，导致市场经济行为长期存在合法、非法和灰色地带。所谓灰色地带就是人们常说的“打擦边球”。出现法律空白的原因一是立法滞后而政策灵活多变，二是社会需要发展。尤其“打擦边球”行为经常发生在经济转型的新兴领域，对深化市场自由、促进制度创新，具有非常积极的推进作用。比如从2010年左右在全国兴起的互联网金融，导致p2P网贷业务迅速发展，随后几年p2p凭借着信贷模式，早期资金端和资产端用户都获得收益，互联网金融一时成为全国经济创新的新模式，网络借贷平台开始在全国盛行。到2013年和2014年互联网快速发展，网贷业务迅速膨胀，大量资金流入P2P模式中。因为新兴产业野蛮生长，导致监管不到位，结果在2013年前后就出现网络借贷平台暴雷，当然此时暴雷企业大都是打着互联网金融行使线下理财的诈骗平台，虽然部分资产实力雄厚，拥有真正网贷循环借贷模式的网络金融平台仍旧在经营，但到2016年前后因为政策陆续收紧，之前呼声很高为网络金融平台办理金融牌照计划彻底泡汤。随着大量网络金融平台暴雷，到了2018年国家将P2P纳入银监会监管范畴，2019年互联网金融风险专项整治工作领导小组、网贷风险专项整治工作领导小组联合发布《关于加强P2P网贷领域征信体系建设的通知》，支持P2P网贷机构接入征信体系。因为互联网金融的野蛮发展，存在大量的不规范操作之处，一旦国家进行严厉监管，根本无法正常经营下去。于是互联网金融风险专项整治工作领导小组、网贷风险专项整治工作领导小组联合发布《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》：将坚持以机构退出为主要工作方向，除个别严格合规的运营机构外，其他机构能够退出的，尽量退出，能关停的尽量关停。最终全国P2P网贷平台全部限期退出，当然不能自行退出的，可能就要被按照刑事犯罪打击了。

上述所提p2p网贷金融只是经济转型过程中一个例证而已，“窥一斑而见全豹”，在整个市场经济体制转型过程中出现了许多新型经济模式，就拿P2P网贷平台来讲，如果仅仅从经济政策上去规制，根本无法达到监管和引导的效果，最终还是采取刑事手段对网贷平台进行开刀，比如易租宝、小牛资本、优易网、里外贷等，最终都被用刑事手段终结了性命。因为新型犯罪不断出现，刑事立法上新增罪名、加大打击力度，比如刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款最高刑从有期徒刑10年提高到有期徒刑15年。同时刑法修正案（十一）中增加妨害药品管理罪，将生产、销售假药罪修改为生产、销售、提供假药罪；将生产、销售、劣药罪修改为生产、销售、提供劣药罪；将欺诈发行股票、证券罪修改为欺诈发行证券罪，都是经济领域加大刑罚的例证。

故，经济刑法立法活跃，证明市场经济体制转型快，市场活跃导致新问题层出不穷，我国刑事立法针对经济领域罪名增加以及惩罚力度加大，无形中彰显出我国对经济领域犯罪惩罚的决心。

（二）经济领域刑事司法的消极性剖析

1、无罪推定原则的要求

无罪推定原则根源于保护无辜者权利的理念，是现代刑事诉讼的基石，没有充分确凿的证据证实有罪，应推定为无罪。无罪推定的思想可以追溯到古希腊和古罗马时期，希腊人认为“若一个人未经审判或定罪被处死是一种暴行。”[10]无罪推定原则作为一种完整的法律思想和概念，普遍认为是由贝卡利亚提出的，在其传世名作《论犯罪与刑罚》中提出无罪推定的理论：“在法官判决之前，一个人不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予公共保护的契约，社会就不能取消他的公共保护。”[11]无罪推定正式被写入成文法，最早是在18世纪末法国大革命《人权和公民权利宣言》，联合国大会在1966年12月16日通过《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”

我国刑事司法领域认定犯罪主观思路和标准表现在刑事诉讼法立法上如下：1979年《刑事诉讼法》采纳“以事实为依据，以法律为准绳”，到底是有罪推定还是无罪推定，根本没有明确。在1996年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。”对于该条规定有人认为是我国无罪推定原则体现，但笔者认为该条只是强调人民法院的审判权，根本不是无罪推定原则，该规定也和无罪推定理念存在区别。2012年《刑事诉讼法》仍旧没有将无罪推定原则写入刑事诉讼法，但将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则；2018年《刑事诉讼法》增加认罪认罚制度，需要强调的是在没有将无罪推定原则写入我国刑事诉讼法的情况下增加认罪认罚制度，其实存在加重“有罪推定”之嫌。我国《刑事诉讼法》并未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反在第120条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与案件无关的问题，有拒绝回答的权利。”这规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即不但没有赋予其沉默权，而且必须如实供述与案件相关的案情，同时在认罪认罚制度感召下，司法机关的办案理念是让被采取刑事强制措施的人自愿认罪认罚，通过从轻处理交换其自愿认罪，很显然是加深了司法机关有罪推定理念。

综上，我国并未真正确立无罪推定原则，相反在办案理念上更多倾向于有罪推定，在这样司法理念指导下刑事手段插手经济纠纷成为常态，很多经济纠纷直接上升为经济犯罪。再加上我国刑法修订动向是经济领域立法不断强化，加大对经济领域危害行为惩罚，不管从秩序法益观还是防卫社会角度都显得非常有必要。刑事司法领域并未将无罪推定理念真正贯彻到每个司法人员头脑中，相反有罪推定理念趋向抬头，结果导致经济纠纷和经济犯罪交织，刑民交叉案件增多，处理刑民交叉案件时刑事手段插手经济纠纷现象明显。

笔者认为，越是在刑事立法呈现出扩张趋势的情况下，越要慎重区分经济纠纷和经济犯罪，避免在刑法上规定了经济犯罪罪名，就对经济纠纷按照犯罪思维去考虑。比如，上面提到的互联网金融P2P网贷平台，在该互联网金融模式启动之初，国家都是大力支持，但在P2P网络模式具体运营过程中确实存在“形成资金池”、“暴力催收”、“贷方和借方不能一一对应”“发虚假标”“自融”等诸多违法行为。当然上述不当行为都可以找到相对应的罪名。但绝对不能将表面上符合刑法就简单上升为犯罪，毕竟经济体制转型期间出现的新型经济运作模式，运作不规范只是经济领域的创新。不能因为刑法在经济领域立法活跃就相当然认为国家要加大刑事打击力度，更多的还是需要考虑经济纠纷发生的环境以及造成危害后果等。

虽然我国尚未确立无罪推定原则，但司法机关在处理经济纠纷的过程中绝对不能按照暴力犯罪的侦办思路进行，必须要加强无罪推定原则内涵的学习，真正树立无罪推定理念，将经济纠纷首先放在经济视野解决，刑事手段不要轻易插手经济纠纷，越是刑事立法呈现扩张趋势，刑事司法就越应该树立无罪推定原则，消极司法。

2、保护民营企业产权要求

民营企业目前对社会贡献很大，习近平主席在民营座谈会上讲话提到，即“概括起来说，民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”2018年习近平主席接见知名民营企业家，肯定民营企业作出的巨大贡献，提出加强对民营企业保护。

基于对民营企业产权保护，司法部出台《关于充分发挥职能为民营企业发展营造良好按照环境的意见》，最高检与工商联共同出台《关于建立健全检察机关与工商联沟通联系机制的意见》（简称保护民营企业13条）,最高检出台《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等规定。随着疫情的爆发，最高检又出台《关于依法保障和服务疫情防控常态化条件下经济社会发展的指导意见》、《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》。党的十八大以来，最高人民法院坚决贯彻落实党中央决策部署，先后出台《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件，加大产权司法保护力度，妥善审理各类涉民营企业案件，依法甄别纠正张文中案等一批涉产权冤错案件，促进增强企业家人身、财产安全感和干事创业信心，发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例，对于加强民营企业保护切实作出了很多能够实施的策略。

当前民营企业成为市场经济的重要主体，经济纠纷大都是涉及民营企业的纠纷，按照上述政策要求，在对待经济纠纷上一定要坚持保护企业产权和企业家权益原则，真正落实“民营企业发展过程中的一些违法犯罪行为不能轻易立案侦查”，并切实贯彻“少捕慎诉”的思路，处理经济领域经济必须要高站位，切实按照保障民营企业产权的角度来对待经济纠纷，这样就可以避免将经济纠纷错误认定为经济犯罪。对于经济纠纷要慎用刑事手段，刑事司法必须体现出被动性。

3、市场经济发展的需求

市场经济时法治经济，市场经济是平等主体进行运营经济体系。市场经济鼓励正当竞争，只有竞争才能实现市场经济主体的优胜劣汰，才能保证市场经济的营利性。有竞争就容易出现纠纷，经济纠纷最初是基于市场主体竞争而产生。在解决经济纠纷时采取行政手段或者民事手段就可以将违法行为遏制和打击。由于市场经济领域竞争环境恶化，导致市场主体在竞争实施了危害性更大的手段和行为，行政手段和民商事手段已经无法制止这些危害行为，只能由刑法出面解决。如果刑法不出面解决和制止恶意竞争的行为，可能直接破坏市场经济体制，颠覆多年建立起来的市场诚信体系。

故，法律必须成为市场经济健康发展的引航员，要成为调控市场经济正常运转的管理手段。刑事立法的扩张趋势，体现了国家对破坏市场经济犯罪行为的打击力度，国家加大对经济领域刑事立法并不是对市场经济的发展进行遏制，而是为了保护市场经济的健康发展，用最严厉的刑罚手段惩罚破坏性最大的危害行为。所以，在市场经济条件下必须树立正确的理念，刑法在经济领域内立法扩张，加大打击破坏市场经济领域的犯罪行为。但在认定经济犯罪时必须要认真甄别，千万不能将合法经营的企业或者经济纠纷当成犯罪处理，这样不但打击市场主体的积极性，还会破坏市场经济的信用和体系。刑事法律作为管理和保护市场经济健康发展的管理法，刑事司法的目的并不是为了打击犯罪，而是市场要求刑法担起净化市场环境的重任，这样才能更好地保护合法经营的市场主体，才能更好地维护市场经济健康的发展。

4、刑法谦抑性原则的要求

刑法谦抑性概念起源于日本，日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性即是刑法的补充性，他提出“即使行为侵害或者威胁了他人的利益，也不必直接动用刑法，尽可能地采用其他社会管制手段才是理想状态，只有在其他社会统制手段不充分时，才可以动用刑法，以保护他人的合法权益。”

刑法谦抑性原则一直是现代刑法所追求的价值理念，刑法的严厉性导致其任意适用会极大损害公民的权利，刑罚直接涉及到公民财产、人身自由和生命安全。所以，刑法在适用上必须遵守谦抑性原则。刑法谦抑性原则有助于实现保障人权的法律价值追求，避免刑法的恣意性和残酷性。

刑法因其本身严厉要求动用时的谦抑性，这不仅是刑法自身品格特征，更是司法实践中办案的指导原则。尤其在处理经济领域纠纷时，必须高度重视经济领域的纠纷不同于常见的社会矛盾，经济纠纷因具有双重或者多重的违法性而导致处理手段的多样性和处理程序的复杂性，这要求刑法作为最后调整手段更为合适，以彰显刑法谦抑性美德。

刑法的谦抑性并不是意味着刑法一定要作为事后法，相反在处理经济领域的纠纷时需要掌握节奏和时机，对于明显侵害社会主义市场经济秩序的犯罪行为，刑法必须当仁不让、直接出击，只有对经济犯罪及时、严厉的打击，才能避免危害后果的扩大，才能彰显刑法的价值。

结语：法律的生命在于实践。再完美的法律也需要司法人员来执行，再完美的制度也离不开司法人员的具体操作。刑法最具有威慑力和恐怖感，必须要将其威力施加于犯罪之上，更要罚当其罪。当前我国市场经济对司法机关提出很高的要求，市场主体都在极力维护自己合法利益，面对纷繁复杂经济领域的纠纷，司法机关必须坚持罪刑法定原则，准确评价社会危害程度，牢固树立保护民营企业的原则，秉承刑法的谦抑美德，尽量寻找替代性处理方式，只有到迫不得已再动用刑罚。市场经济的事情最好交给市场调控解决，市场调节配置是市场经济的真正含义，只有市场合理、自发调控才能真正、彻底预防犯罪，刑法作为外在的治理手段，千万不能给市场经济带来负面效应，毕竟过度、多余的刑罚都是一种“恶”。

文/李世清