关于公司股权转让中的几个争议问题探析

在国企改制为有限责任公司过程中实际出资但没有在公司章程中登记的是否也应界定为隐名出资人，股权对外转让中他们是否被通知和表意股权转让对股权转让合同效力的影响前人有不同的研究结论，有人认为国企改制的特殊性，应赋予其股东身份和股东权利，但笔者认为，在现有法律规定下，法律属性上仍应归属于一般意义上的隐名出资，而不应赋予其股东身份和权利，他们是否被通知和表意股权对外转让不影响登记股东对外的股权转让合同效力；对“捆绑式”股权转让的研究意义在于解决司法实务中股东人数较多，股权分散，数个出让股东将其股权集合在一起整体打包转让是否改变同等条件和是否损害其他股东优先购买权的问题。

对以上两个法律问题的研究在股权收购过程中具有现实意义，笔者试图用多角度的思路和方法，采用案例分析，归纳总结，并结合相关文献和资料的研究方法得出结论，对在股权转让中避免交易失败，减少交易风险和成本具有实用价值和现实意义。

一、案情简介

A股份有限公司（以下简称A公司）为扩大其产业链，拟对B有限责任公司（以下简称B公司）实施并购，采用股权收购方式。B公司的前身是一家1990年设立的国有企业，原有员工约300余人，2005年改制为有限责任公司，公司章程登记股东40人，注册资本金2050万元。B公司从2005年改制时起至2010年签定本股权转让合同时止，陆续有原为国企时的魏某等200余名员工退休、离职、下岗，B公司注册资本金部分来源于2005年改制时已退休、离职、下岗的原国企老员工魏某等人的安置补偿金和国家无偿划拨的资产，但上述人员与40名登记股东之间以及与B公司之间均无任何书面持股协议，原国企老员工魏某等人在退休、离职、下岗已领取了数额不等的费用，2010年股权转让时B公司有净资产约3000余万元。B公司章程条款对股权转让行为亦没有特别规定。

B公司同意转让股权给A公司的登记股东共计36人，拟转让的股权占B公司总股权的80％，A公司要求B公司同意转让股权的登记股东36人必须将其股权整体捆绑打包一并转让，以达到A公司对B公司绝对控股的目的，否则A公司不予受让。于是，B公司36名拟转让股权的登记股东于2010年3月6日向张某等其余4名登记股东书面告知拟将他们合计持有80％的股权以总价款3500万元捆绑在一起打包整体转让给A公司，征求意见，同时告之其可以在在2010年4月15日之前行使优先购买权，没有召开股东会。张某等4人2010年3月8日收到通知后一直未予答复。2010年4月25日36名同意转让股权的登记股东与A公司签定了以3500万元转让他们合计持有的B公司80％股权的股权转让合同， 2010年4月28日魏某等多名退休、离职、下岗的原国企员工阻扰A公司代表进入B公司行使股东权利，声称他们虽未在公司章程和工商部门登记为股东，但改制时他们有股份，股权转让合同未征求其意见应属无效；至今尚未完成A公司在B公司的股东名册变更及工商变更登记。同时，张某等4人也以梁某等36名股东以整体3500万元捆绑打包整体转让80％股权的方式损害了优先购买权，转让不合法，也没有召开股东会为由，主张股权转让合同无效，同时要求对梁某等36名单个股东中的某几人的全部股权享有优先购买权。

二、案件焦点

本案争议焦点主要有以下两个：

（一）第一个焦点：改制时实际出资但没有登记的魏某等国企改制分流员工的法律身份是否属隐名出资人？本案股权转让合同不召开股东会是否违法？不通知他们并征求其同意是否影响本案股权转让合同效力？

（二）第二个焦点：梁某等数个股东的股权捆绑打包一并整体对外转让给A公司这种“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件？是否损害张某等其他不转让股权股东的优先购买权？

三、争议与分歧意见

（一）关于第一个争议焦点，国企改制分流员工隐名出资人身份，股权转让是否应召开股东会和是否通知隐名出资人并征求同意对股权转让合同效力影响的不同意见

1．第一种意见认为：原国企老员工魏某等人在B公司实际出资，虽未在公司章程

和工商部门登记为股东，他们在退休、离职、下岗时虽已领取了数额不等的费用，不影响他们在B公司享有股东权利，没有通知并征求这些人意见的股权转让合同是无效或者是可撤销的。

2．第二种意见认为：没有登记对外公示的股权不能对抗第三人，已退休、离职、下岗的原国企老员工魏某等人与40名登记股东之间，以及他们与公司之间均无股权方面的明确约定， A公司是第三人，魏某等人是否在B公司出资无关重要，因此是否通知魏某等人征求意见及是否经过他们同意，不影响本股权转让合同的效力。

笔者同意第二种意见。

（二）关于第二个争议焦点，“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件及是否损害其他股东优先购买权的不同意见

1．第一种意见认为：为了确保股权的可转让性，对外转让股权的梁某等数个股东可以将其股权捆绑打包一并整体对外出让给A公司，没有改变同等条件，此种方式不损害其他股东张某等人同等条件的优先购买权。

2．第二种意见认为：对外转让股权的股东梁某等人将其股权捆绑打包一并整体对外出让给A公司，变相提高了优先购买权的条件，此条件非公司法规定的同等条件，此种行为实质损害其他股东张某等人的优先购买权，应属无效或者可撤销。

笔者同意第一种意见。

四、股权转让中几个法律问题的研究结论

没有登记对外公示的股权不能对抗第三人，B公司的股东名册及公司章程对外公示的没有魏某是股东的记载，A公司不明知B公司是否有魏某等人的实际出资，本股权转让合同没有通知并征求魏某等人的意见，不影响本股权转让合同的效力。

为了确保股权的可转让性，对外转让股权的梁某等数个股东可以将其股权捆绑打包一并整体对外出让给A公司，此种方式不损害其他股东张某等同等条件的优先购买权。

在研究以上两个主要焦点问题之前，笔者认为首先需要明确B公司章程条款是否对股权转让行为有明确约定。

《公司法》第72 条第3 款规定: “公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定”，基于公司自治原则，公司法允许有限公司章程对股权转让予以限制或鼓励。如章程既可规定股东向第三人转让股权时必须获得其他股东三分之二以上同意，也可规定不必征求其他股东同意等。又如《公司法》第76 条既原则允许自然人股东死亡后由其合法继承人继承股东资格, 又在但书中允许章程另作相反规定: “自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”。但是，章程规定不得违反强制性法律规定,不得侵害股东固有权利。就本案例而言，B公司章程对股权转让没有特别规定，因此可以不考虑B公司章程对相关问题的影响。

（一）关于国企改制分流员工隐名出资人身份、股权转让是否应召开股东会和是否通知隐名出资人并征求同意对股权转让合同效力影响问题

笔者同意前述第二种意见，认为没有登记对外公示的股权不能对抗第三人，B公司的股东名册及对外公示的公司章程没有魏某是股东的记载，A公司不明知B公司是否有魏某等人的实际出资，本股权转让合同没有征求魏某等人的意见，不影响本股权转让合同的效力。

1．股权的性质和内容

股东权（shareholder’s right）有广义及狭义之分，广义的泛指股东得以向公司主张的各种权利；狭义的股东权仅指基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 从公司法的角度来讲，通常所称的股权是狭义上的股权，我国《公司法》第4条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”从上述股权的概念来看，股权应当具有如下几个特征：⑴股权是股东基于股东资格、股东身份而享有的权利；⑵股权的内容包括参与公司管理和获取经济利益的权利；⑶股东按投入公司的资本额享有权利。

目前我国法学界对股权性质的争论主要有四种观点：⑴股权社员权说。此说认为公司是社团法人的一种，股东是其成员，所以股权是股东基于营利性社团的成员身份而享有的权利，含共同管理公司的多种权利及若干类财产性质的请求权。 ⑵股东所有权说。认为股权本质上是股东对公司财产所享有的所有权，它是将所有权人的意志体现在所有物的利用和处置上。 ⑶股权债权说，认为股权的实质为民法中债权，股东与公司之间是债权人与与债务人的关系，股权权证即为债权债务关系的凭证。⑷独立权利说。此说认为，股权既不同于社员权，也非单纯的债权或者单纯的的所有权，而是一种独立的权利类型，认为股权就是股东因出资而取得的依法定或者章程规定的程序和规则参与公司事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让的权利。总体来说，社员权说为大多数学者所认可。

从权利行使目的角度来看，股东权可分为自益权和共益权，这也是目前法学界与司法实务界对股东权最为基本也最为重要的分类方法。所谓自益权是指股东以从公司获得经济利益为目的的权利，此种权利主要包括股利分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、剩余财产分配请求权、股东名册变更请求权等；所谓共益权，是指股东以参与公司经营为目的的权利，此种权利主要包括表决权、临时股东大会召集请求权、提案权、公司合并无效诉讼提起权、会计账薄查阅权、公司解散请求权等，自益权和共益权的界限并非泾渭分明，更非绝对。

魏某等人没有在股东名册和工商部门登记，因此不能认定魏某等等人在B公司享有股东资格和股东身份，既然没有股东资格和股东身份，当然魏某等人就不能向B公司主张和行使股东才具有的自益权和共益权，当然包括股份转让权。

2．股权转让的界定、特征及限制

股权转让可分为有限责任公司和股份有限公司的股权转让，本文对股权转让问题的探讨只限于本案例涉及中的有限责任公司，不涉及股份有限责任公司。所谓股权转让是指股东将其对公司之股权转让给受让方，由受让方继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。 股权由于其具有流转只限于公司股权归属的转移，并不导致公司正常经营活动的中断，同时有利于受让方以低成本、快速的方式进入公司等特征，日益受到投资者的青睐。股权转让有以下法律特征：⑴股权转让是一种民事法律行为。股权是一种不同于债权和物权的独立民事权利，当然以其为客体的转让属于民事法律行为。⑵股权转让是一种要式行为。必须履行一定程序或者采取一定形式才可成立，股权转让的法律后果是新股东取代原股东的法律地位，因此，除符合实体要件还应符合法律规定的程序。比如，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意等。⑶股权转让具有整体性和不可分割性。即不能只转让自益权而保留共益权，或者相反。

《公司法》对股东向股东以外的第三人转让股权制定了四大限制制度：⑴股东表决制度。股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意。⑵同意权制度。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的，视为同意。⑶优先购买权制度。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。⑷章程约定优先公司法适用制度。

公司成立的目的是盈利，股东的出资与公司有着重要的关系，公司法确立了资本三原则，资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则，公司资本原则是在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确定资本的真实、安全而必须遵循的法律原则，而股权的转让也是为了更好的维持公司良好的经营的需要，公司成立是基于股东间的彼此信任合作，股东退出公司，不一定是对设立公司时自己承诺的一种违反。所以在严格限制股权转让的同时，应给小股东留好救济通道，让小股东能有退出的通道，这样才能保障投资者的积极性，及维护公司内部良好的合作关系。

就本案例中涉及的股权转让而论，是否召开股东会不是构成股权转让有效的要件，根据现行《公司法》（2005年修订）第72 条第2 款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应经其他股东过半数同意。”因此, 股东向第三人转让股权时不需再履行股东会决议程序, 只需书面通知其他股东征求同意即可，从而绕开了股东会召开难的问题。现行《公司法》第38 条也删除了原公司法股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款, 股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。倘若公司有20 名股东, 甲股东欲向他人转让股权, 只需10 名以上股东同意即可, 而无需11 名以上股东同意。

《公司法》第72 条第2 款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见、以及受通知股东默示同意推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应购买该转让的股权； 不购买的, 视为同意转让”。与1993 年《公司法》第35条第2 款仅规定一种“视为同意转让”的情况相比,《公司法》第72 条第2 款规定了两种“视为同意转让”的情况。,

B公司共有登记股东40人，现有梁某等36人相互同意股权转让，符合公司法规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意的规定；同时，梁某等也就其股权转让事项书面通知其他股东张某4人征求意见，也符合股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见的规定；旧公司法要求召开股东会的规定已经被现行公司法所取代。故B公司没有召开股东会是合法的。

3．隐名出资人与登记股东之间的法律关系

隐名投资的内涵在于出资者与名义股东相分离，2007年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》（征求意见稿）第17条规定，公司依据股东名册向股东履行义务，实际出资人以其与他人约定由其出资而以他人名义享有有限责任公司股东权利，请求公司向其履行义务的，人民法院应不予支持，但实际出资人与公司有特别约定的除外。此条规定对确定实践中隐名投资人能否成为公司股东赋予了更多的意思自治。

一般而言隐名出资人仅与显名股东发生法律关系，并非公司的股东之一。依此认定原则，则隐名出资人可能存在两种不同的法律主体身份，相应地其与显名股东间的法律关系的表现形式亦将有所不同。一股而言，在隐名出资人为公司实际股东的情况下，其表现形式为显名股东代隐名出资人持有其相应股权，实际的股权所有人为隐名出资人；而在隐名出资人并非公司股东的情况下，其表现形式为显名股东系公司的实际股东，并实际持有相应的股权，隐名出资人仅得向显名股东主张相应权利。在此基础上，隐名出资与显名股东问究竟具备何种法律关系，该种法律关系是否因隐名出资人主体身份及表现形式的不同而不同，即成为解决相应法律问题的关键所在。笔者认为，隐名出资人与显名股东问的法律关系应系一类似信托的法律关系，且此种法律关系因隐名出资人主体身份及表现形式的不同而不同，在隐名出资人为公司实际股东的情况下，显名股东作为受托人，受托的标的物系隐名出资人所持有的股权，在隐名出资人并非实际股东的情况下，显名股东作为受托人，受托的标的物系隐名出资人所有的资金。具体分析隐名出资人与显名股东间法律关系的实质，可以发现，一般情况下，隐名出资人其相应的财产权均系以显名股东的名义予以行使，显名股东管理或处分隐名出资人财产权的目的亦是为隐名出资人的利益所为，相应的后果亦归于隐名出资人，此时隐名出资人与显名股东间的关系近似于上述法律对于信托的规定，而隐名出资人的主体身份及此种法律关系表现形式的不同导致信托财产的变化，不会影响隐名出资人与显名股东间此种准信托法律关系的性质。

4．国企改制分流员工隐名出资人资格问题

在学界和实务中，对隐名出资人资格身份的认定，存在不同的观点，笔者认为，对隐名出资人资格认定，应区别对待。在处理公司内部关系引发的纠纷时，应按照合同自由、意思自治原则，因这种协议并不涉及公司以外的第三人利益，其改变的仅仅是该公司股东的权利义务分配而已，从而确认其隐名出资人资格，但在外部，不能对抗第三人。

本案例中，如果改制分流人员全部成为改制分流企业股东，那么股东人数将远远超出公司法对股东人数最多不超过5O人的限制。本案中，魏某等国企改制时已实际出资，登记在册的梁某等40人只是被包括魏某在内未登记的实际出资人选出的“股东代表”，梁某等40人“股东代表”代表其他若干出资人在公司章程中予以登记并在工商登记中显名。魏某等人离职、下岗、退休时是否已经将其出资退回公司比较复杂，涉及到有限责任公司回购股份的合法性等等问题，在此不予讨论。

正是《公司法》对有限责任公司“隐名出资人”无明确的法律规定，更无对国企中此种现象的法律规定，在司法实践中对此类纠纷的审理出现了不小的困难。国有改制分流企业隐名出资人履行了实质上的出资义务，但其名称却并未记载于公司章程、工商登记注册等相关公司设立登记文件中，有其独有的特点，虽然并不象市场条件下形成的有限责任公司隐名出资人一样，是一些“理性人”出于各种考虑，主动规避法律的规定，不以自己的名义出资，而是以别人名义出资，并将别人登记为公司股东，而他们隐藏在幕后，但笔者认为，仍应归属于隐名出资人范畴和性质之列。

在处理本案股权转让时梁某等人、魏某等人、张某等人与第三人A公司的交易外部法律关系时，应遵循商法的公示主义原则和外观主义原则，维护市场交易秩序和安全，保护善意第三人A公司利益。对股东资格的认定应以形式为准，即以工商登记、公司章程、股东名册、出资证明等具有法律公信力资料记载的股东梁某等人为法定股东，而不能认定魏某等人为股东，从而维护交易安全。即使魏某等隐名出资人与显名股东梁某等人之间有约定，亦对B公司不产生效力，魏某等人不得向公司主张行使股东权利，而只能首先提起确认股权诉讼。

笔者建议，在我国确立隐名出资人制度是现实生活和司法实践的需要。尽管《公司法》规定股东姓名或者名称应记载于公司章程、股东名册、工商登记材料，但在实际生活中，只提供资金、实物、约定参与盈余分配，但不参与公司经营管理的隐名出资人大量存在。隐名出资人在现实公司运作中频繁出现这一客观存在需要法律及时予以明确、调整、规范、引导。

5．有隐名出资人的股权转让合同效力

隐名出资人是指虽然实际认购出资，但公司的章程、股东名册、出资证明书和工商管理机关的登记材料等却显示他人为股东的一种投资方式，严格讲，公司法意义上的股东并不包括隐名出资人，而只以显明股东为限。所以，笔者认为，隐名投资人所享有的所谓“股权”依法不应认定为公司法上的股权。主要理由在于：公司法意义上的股权具有公示化的特点，即公司股东花名册记载或登记于工商登记。享有财产性独立的公司法人，其股东依法对公司具有免于承担连带责任的天然优势，有限公司兼具人合性与 资合性，与有限公司发生市场关系的对方，除了考虑到有限公司的资合，更很可能考虑到该公司的人合因素。若有限公司股东均不对外公示，势必导致市场交易对方信息不对等，从而导致交易风险单方面提高。因此，有限公司股东必须公示。由此推论，经公示的股东对公司享有的股东权益，才可称“股权”。相反，隐名投资人享有的“股权”不应是《公司法》里的股权。

无论B公司中的魏某等人是有实际出资，但因没有在公司的章程、股东名册和工商管理机关的登记材料记载为公司股东，所以依法不应认定为有公司法上的股权。

对隐名投资人享有的“股权”性质是什么，有不同的争论，笔者认为，应是公司股权收益请求权。因为隐名投资人不被显名化，故其无法也不可能享有显名股东应享有的管理公司的权利、公司重大事项的决议权以及公司法、公司章程规定的其他权益。因此，隐名投资人享有的仅剩公司的分红权，即公司股权收益请求权，而且该请求权行使对象只能是显名股东，而不是公司。那么即使魏某等人实际出资，他们也只有依据相关证据主张对B公司的分红权。

6．本案隐名出资人的权利不得对抗第三人

魏某等人是否出资不影响A公司与登记股东梁某等人的股权转让合同效力。

公司法第33条规定：“　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。虽然没有明确指出股东名册的效力，但由于股东名册具有权利推定效力，股东名册上记载的股东具有形式上的股东资格。只有在股东名册上记载的人，才能成为公司股东，才可以向公司主张股东权利，魏某等人并没有登记在B公司的股东名册上，不能成为B公司的股东，当然也不能依股东名册主张行使股东权利，梁某登记在股东名册上，才能成为股东

商行为在本质上以表意为特征以及合同自由和当事人意思自治原则，使得隐名出资人具有存在的空间，同时，隐名出资人的存在有悖于交易秩序与安全，违背了物权公示公信原则，并引发相关法律问题，从商法的外观主义和公示主义原则出发，登记在股东名册上的股东，具有股东资格，理所当然地享有股权转让的权利。A公司作为受让方完全可以根据B公司股东名册登记情况与B公司的登记股东梁某等人签订股权转让合同，不问梁某等人是否是名义出资人，是否是实际出资人。既使假设A公司知道梁某是名义出资人，股权转让合同仍然有效。梁某与魏某等人的关系或者约定与A公司无关。

在股权转让合同发生法律效力后，应先进行股东名册的变更登记，然后由公司进行工商变更登记。公司将其确认的股东向工商管理部门办理登记，公司的确认既已在先，则股东的身份已经确定，股东的工商登记仅仅是一种宣示而已。股东权利的获得与行使不以工商变更登记程序的完成为条件。当工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，公司股东名册的登记内容应作为确认股权归属的根据是一般原则。本案例中，A公司虽然和梁某等人签定了股权转让合同，但还没有完成B公司股东名册和工商登记的变更，A公司还没有取得B公司的股权。

梁某等人是B公司在工商部门登记的股东，对外具有公示的效力，他们以自己的名义对外与A公司签定股权转让合同是合法有效的，在本案例中，A公司尽管与梁某签定了股权转让合同，但还没有变更股东名册并在工商部门登记，所以A公司尚未取得B公司的股权。作为股东以外的第三方A公司并不明知B公司有隐名出资人魏某，即使知道也不影响本股权转让合同的效力。合同生效时间不同于合同项下股权变动时间。债权行为与物权行为时有区别的，物权行为独立于债权行为，股权变动是物权行为，股权转让合同是债权行为，故股权变动行为亦独立于股权转让合同。股权变动跟股权转让合同效力是两码事情，股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的原则。尽管本次股权变动没有在工商部门登记，但法院不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。生效的股权转让合同仅发生B公司股东梁某等36人将其所持股权让渡给A公司的合同义务, 而非导致股权的自动、当然的变动。纵使本次股权转让合同生效, 倘若梁某等人拒绝或怠于协助A公司将合同项下的股权过户给A公司, 股权仍属于梁某等人, 只不过A公司有权根据《合同法》追究梁某等36人的违约责任（包括但不限于继续履行合同、解除合同、赔偿损失等）。

（二）关于“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件及是否损害其他股东优先购买权问题

笔者同意第一种意见，明确如下事实：作为股权受让方的A公司为了达到对B公司控股等目的，明确拟收购的B公司股权比例必须占到一定比例，为此，B公司的数个出让股东就必须将其股权捆绑打包整体出让，否则股权转让交易不能达成。那么梁某等让人为了股权转让的价格更高及第三人A公司只接受股权一定比例的转让，对外转让股权的梁某等人可以将其股权捆绑打包整体对外出售给A公司，梁某等人将其股权捆绑打包整体对外出让给A公司不损害其他股东张某等四人的优先购买权。

公司法对于诸如股权转让优先购买权同等条件的把握，转让通知内容、行使期间的确定以及“捆绑式”股权转让等问题，均未能给出明确肯定的答案。

1．股东优先购买权

股东优先购买权是指当股东向外转让股权时，其他股东享有的以同等条件优先于第三人购买该股权的权利。他与民法上的优先购买权并不完全相同，但沿用了民法上优先购买权的保护模式，作为对股份自由转让的一种限制，主要适用于有限责任公司。我国《公司法》第72条虽然有此规定，但整体而言，规定尚属简单，由此带来了审判实务中的适用困难及争议。总结立法和学说，我国股东优先购买权主要具有如下法律特征：

⑴ 股东优先购买权是一种法定权利

依据产生原因不同，民事权利可分为约定权利和法定权利，股东优先购买权是由《公司法》直接规定的，系法定权利。基于此，未经股东同意不得以公司章程或者股东会多数决原则对股东优先购买权予以限制或者剥夺。不过可能产生疑问的是《公司法》第72条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该款作为第72条关于股权转让问题规定的尾款，对前三款起补充或者例外规定作用。笔者认为第4款的规定应区别公司设立时制定章程和公司存续中修改章程两种不同情况分别加以不同的解释。

⑵ 股东优先购买权是一种附条件的形成权。

依作用的不同，民事权利分为支配权、形成权、请求权、抗辩权。形成权是指“依权利人一方的意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”。

股东优先购买权表现在：当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无需转让人再承诺。此种法律关系是依权利人的单方意思表示而成立的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权。 ，当然，股东优先购买权也是一种附有条件的形成权，其行使是附有条件的，即只有在股东向第三人转让股权时，方可行使。

⑶ 股东优先购买权是一种期待权。

依权利实现与否，民事权利可分为既得权和期待权。期待权是一种生成过程中的权利，须依赖于一定的事实发生，于将来才可能发生和实现的权利。 股东优先购买权只有在所附条件“股东向股东以外的人转让股权”成就时，优先权股东才能实际行使这一权利，使之由可能性变为现实性。

⑷ 股东优先购买权是一种专属权。

依据权利与权利主体之间结合程度的不同，民事权利可以分为专属权与非专属权，具有公司股东身份系享有股东优先购买权的前提，法律也只保护公司股东这一特定利益，也只有股东本人才能享有，故股东优先购买权是一种专属权。

2．转让股东的通知义务

转让股东及时、准确、完整地将股权转让的有关事项通知其他股东，是股东优先购买权制度中的一项十分重要的内容。第一关于通知对象，根据《公司法》的规定，转让股东股权转让事项应直接通知到其他股东个人，这一做法与旧公司法规定应召开股东会做出决议有所不同，梁某等转让股东以书面通知的方式直接通知到其他股东张某等个人的做法是合法的；第二，关于通知形式。根据《公司法》的规定，通知须以书面形式作出；第三，关于通知内容。《公司法》仅规定为“股权转让事项”，而审判实实践一说为转让意图，一说为转让条件。笔者认为应属后者。即转让股东在转让时应将其与非股东第三人间具体的转让条件，包括但不限于拟受让方、拟转让数量、拟转让价格等及时通知优先权股东，只有当转让股东履行通知义务后，其他股东才能行使优先购买权，优先权的行使必须以“同等条件”为前提，若通知的内容仅为转让意图，没有具体的转让条件，则不存在同等条件，股东优先购买权则没有行使的基础。采用后者转让条件说可避免股东以告知了转让意图，即完成了通知义务为借口损害其他股东的利益。

3．股东优先购买权的行使期限

股东优先购买权应在一定期限内行使，当股东长期怠于行使权利时，如仍牺牲善意受让方利益和交易安全来保护其优先权。则会存在权利滥用及利益失衡之虞，有违公平原则。我国公司法对正常转让中的股东优先购买权行使期间，并未作规定，那么《公司法》第72条第2款关于“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日为答复的，视为同意转让”的规定能否视为股东优先购买权行使期间的一般规定呢？回答是否定的。尽管从法学理论和实务操作上看，转让股东在就股权转让事项书面通知其他股东，征求意见的同时，也可征求其他股东行使优先购买权的意见，但从法律规定的内容上看，该款规定的是股权转让同意权及同意权行使的期间和效果，它与第72条第3款所规定的股东优先购买权虽关系密切但仍为相互独立的两个权利，而且两个权利的设置在时间上有先后顺序，即第3款所规定的“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。即是说，转让股东首先应书面通知并征求其他股东对股权转让的同意，其他股东应在30日内予以答复；其他股东半数以上答复同意之后，这些股东还有在同等条件下优先购买拟转让股份的权利，故对时间顺位上居后的股东优先购买权的行使期间显然不能简单地同意权中的30天中加以限定，而应另行给予合理的行使期间。

《公司法》第72 条第2 款并未规定其购买股权的期限。笔者认为, 出让股东可在书面通知中确定其他股东行使优先购买权的合理期限。反对股东超过合理期限未与出让股东签订股权转让协议的，出让股东有权催告反对股东在合理顺延的期限内与其签约； 若后者仍拒绝或怠于签约, 则出让股东有权向非股东转让股权。

张某等四人自2010年3月8日受到梁某等人拟转让股权的书面通知，至2010年4月8日满30日未予答复，视为同意转让；2010年4月8日至2010年4月25日签定股权转让合同的一段时间内张某等人没有行使优先购买权，我认为2010年4月25日前张某等人没有行使优先购买权已经超过了一定合理期限。

4．股权转让中优先购买权“同等条件”的衡量标准

设定股权转让中优先购买权“同等条件“的用意在于保证出让股东在股权转让中能够达到利益最大化，那么，“同等条件”自然是从股权出让方的角度来衡量的，是一个包括价格因素在内的综合衡量标准，从民商事的习惯来看，同等条件是一个丰满的概念，既包括价金数额、付款时间、给付方式等同等价格条件，也包括价格因素之外的比如职工安置、高官聘用、后续资金投入等价格因素之外的其他对价。

关于“同等条件”的确定标准，实践中有主张须以转让方与第三人(非股东)订立的转让合同中的条件为“同等条件”，上海高级人民院的司法解释持此种主张。这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法本意，但却容易产生许多弊端。按此做法，转让方与第三人先签订一份股权转让合同，在其中确定转让条件，而后出让方再将合同中的转让条件通知公司其他股东，若有股东愿意以与合同中的转让条件相当的条件受让股权，则该股东可以行使优先购买权受让股权。此做法不免导致出让方分别与第三人和其他股东签订了两份内容完全相同的合同，出让方由此被迫陷入一个双重买卖的尴尬境地。由于公司其他股东凭借优先购买权可以保证其与出让股东之间的转让合同的履行，从而受让该股权，这不可避免地导致出让方与第三人之问的转让合同因无法履行而须负违约责任。虽然转让方可以通过事先在与第三人订立的转让协议中约定该合同以股东不行使优先购买权为条件，或约定在股东行使优先购买权的情况下，转让方保留对该合同的解除权的方式来避免这种尴尬。但是，如果因股东行使优先购买权而导致转让方和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则不仅双方为订立股权转让合同而支出的费用和所作的努力付诸东流，而且出让方还有可能被追究违约责任，这不仅造成社会财富的浪费，同时也会挫伤出让方与第三人从事交易的积极性。应该找到一个在转让方与第三人订立转让合同之前即可以确定“同等条件”的方法，依此确定股东是否愿意行使优先购买权。从司法实务中来看，转让方转让的条件的提出无非有两种情形：

第一种情况，转让条件由转让方提出。在这种情形下，转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让合同时，即不得再主张优先购买权。若在转让方因无人应买而降低条件时，仍应通知其他股东，以确定其是否购买。第二种情况，转让条件由第三人提出。在此情形下，转让方在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东，以确知其是否愿意购买。倘若有股东决定购买，应立即通知转让方，嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。

5．“捆绑式”股权转让的合法性

“捆绑式”股权转让是指一个有限责任公司中两个以上股东将自己的股权联合在一起作为一个整体对外转让，使公司外的受让方达到控制公司的目的。双方在股权转让合同中约定，转让方必须作为一个整体进行转让，否则，受让方不接受转让。实践中，此类受让方通常为公司法人，其接受股权转让就是要取得公司控制权，形成关联企业。

从维护公司稳定性而言，股东向股东以外的人转让股权时，会出现新老股东间能否建立良好合作关系的问题，但我们在保护股东优先购买权的同时也不能忽视保护股权的可转让性。虽然法律规定了有限责任公司的股东对外转让股权要经其他股东过半数同意，但同时也规定，股东不同意的就应当自己购买，不购买则视为同意转让。可见立法在各方利益无法兼顾时，更倾向于保护股权的可转让性。

股份自由转让作为现代公司法中的一项基本原则，与股东有限责任共同构成了现代公司制度的灵魂，成为现代企业的标志。任何转让限制包括优先购买权在内，都不过是这一原则的例外而存在。第一，从股权性质看，股权是股东个人因投资行为而产生的一种财产权利，也许股东对其自由转让符合民法规定及保障个人自由的基本理念，也有利于社会资源的优化配置。从股份自由转让内容上看，优先购买权的的设置只是限制了转让股东自由选择对象的权利，而不能对股东转让中的其他自由和权利进行限制，如果不允许捆绑出让股权，不仅限制了转让股东选择转让对象的自由，还限制了转让股东决定转让数额的自由，其结果是优先权股东不仅获得了教受让的第三人更为优先的地位，还意味着优先权股东的意思可以凌驾于转让股东的意思之上，此种结果无异于强行购买，是对转让股东意志的粗暴干预和妨碍。

梁某等36人将股权整体打包也是 “同等条件”。该捆绑股东可拒绝张某等4名老股东就部分股权行使优先购买权。股东转让的股份中可能蕴涵着控制权的附加价值，在大股东转让股份时尤其明显，对外转让的条件中包含着因其控制地位而体现为股权收益和控制权总和的总体价值。所以在实践中有限责任公司整体打包的股权和没有整体打包的股权每股价值不同，因控制权的存在整体打包的股权要远大于分散的每股价值。一般的商业意识告诉我们，30％的股权报价与50％的股权报价在绝大多数的情况下是不会等同的，因此，否定捆绑出让实质上就是要求在不同条件下实现优先购买，这显然与该权利的行使基础相悖。如果不允许捆绑出让股权，梁某等转让股东将因为股权被分化，结构而使转让条件中不再包含控制权因素，其转让的价格也将降低，甚至导致受让方A公司因份额减少而放弃购买。这剥夺了股东梁某等36人出让股权出售控制权的溢价利益，这无疑在实质上损害了梁某等股东既得和应得的利益。

B公司转让股权的各股东都是独立的自然人，其欲转让的股权之间并无依附关系。从股权转让的限制看，股权转让的表决是以全体股东人数为基数，不是以全体股东所持股权表决权为基数。如果不允许两个以上股东采用“捆绑式”转让股权，其他中小股东因无力整体购买，股权的可转让性将受到严重侵犯。如果不允许这样，那么有些股东也可以规避“捆绑式”转让的无效性。因为《公司法》允许股东之间自由转让股权，这样，本欲捆绑转让股权的股东可以先相互转让股权，使股权集中到一个股东名下，该股东再将其所有股权作为整体对外转让。在这样的情况下，中小股东因财力有限，同样无法阻止梁某等人的股权对外转让。

综上所述，从转让的股权价值看，数量条件和价格条件等往往是互相影响的，多数股权的价格往往因含有对公司控制权而高于少数股权的价格，若不捆绑转让，可能因其中的控制权丧失，价格将大打折扣，第三人很可能拒绝接受或压价受让剩余股权，不利于股权的转让！因此，在保护张某等人的优先购买权时不能妨害股权的可转让性。 B公司梁某等数个出让股东将其股权集合在一起，捆绑打包整体出让也是同等条件，张某等其他股东在此同等条件下放弃优先购买后，梁某等股东将股权捆绑转让给A公司不损害张某等其他股东的优先购买权。

文/黄贤麟